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臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃冠智
指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18372 號、毒偵字第2967號），本院判決如下：
主 文
黃冠智販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬之；
扣案如附表編號4 、9 、10所示之物均沒收之；
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收；
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號2 所示之第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬之；
扣案如附表編號4 、9 、10所示之物均沒收之。
應執行有期徒刑參年。
事 實
一、黃冠智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行為：㈠黃冠智基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108 年9 月22日晚間11時48分許，在其位於高雄市○○區○○路000 巷0 號住處，利用網際網路連結至「老子有錢」線上遊戲網站中，人數達100 人、名稱為「彰化找精神」聊天群組，以暱稱「噓寒問暖」帳號公開留言「有高雄需要，可私密」等語，經高雄市政府警察局林園分局員警發現上開留言而察覺有異，遂與黃冠智聯繫佯裝欲購買毒品，黃冠智於該對話中提及「甜」、「半半3 張」等毒品暗語。
嗣黃冠智於同年月24日以通訊軟體Line（帳號暱稱為「麥香紅」）聯繫員警，並欲販賣甲基安非他命予員警喬裝之買家（下稱假買家），雙方達成以新臺幣（下同）3,000 元之價格，交易4 分之1 錢甲基安非他命之合意，並相約在高雄市○○區○○路000 號統一超商金潭門市見面。
黃冠智於同日晚間7 時35分許，在上開統一超商門市旁之中厝路108 巷，交付如附表編號1 所示甲基安非他命1 包予假買家，並當場收受價金3,000 元。
㈡假買家因黃冠智交付之甲基安非他命重量不足，復以通訊軟體LINE與黃冠智聯繫，黃冠智另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，與假買家達成以2,000 元之價格販賣甲基安非他命1 公克（含袋重及補第一次不足之重量）之合意，並相約於上開地點見面。
嗣於108 年9 月25日19時45分許，黃冠智前往相約地點欲販賣甲基安非他命予假買家時，當場為員警所查獲，並扣得如附表編號2 所示甲基安非他命1 包。
嗣經警持本院核發之搜索票前往黃冠智上開住處搜索後，扣得如附表編號3 至10所示之物（其所涉施用第二級毒品部分，由本院另行審理）。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查除前所述外，本案所引用之其餘相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告黃冠智表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見109 年度訴字第9 號卷【下稱本院卷】第115 頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告黃冠智於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見高市警林分偵字第10872223900 號刑事偵查卷宗【下稱警卷】第2 至6 頁、108 年度偵字第18372 號卷【下稱偵卷】第31至36頁、本院卷第105 至112 頁、第185頁），並有被告於「老子有錢」線上遊戲網站「彰化找精神」聊天群組中張貼之販毒訊息翻拍照片1 張（見警卷第8 頁）、被告與假買家磋商毒品交易訊息翻拍照片共37張（見警卷第8 至17頁）、9 月24日交易現場翻拍照片3 張（見警卷第18至19頁）、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表3 份（見警卷第20至29頁、第32至36頁）、蒐證照片6 張（見警第37至39頁）、員警職務報告檢附9 月25日交易過程錄音譯文及光碟（見偵卷第55至59頁及存放袋）在卷可稽；
並有扣案如附表編號1 、2 、4 、9 、10所示之物可資佐證。
又員警向被告購買之白色結晶2 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，均驗出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院108 年10月8 日高市凱醫驗字第61864 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見偵卷第61頁）。
足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。
且衡諸我國查緝販賣毒品一向執法甚嚴，並科以極重刑責，販賣毒品既係違法行為，自非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；
販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作。
本案被告確有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之行為，已如前述。
參以被告於本院審理時自承：可從中賺取量差施用等語（見本院卷第110 頁），是倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓之理。
自堪信被告販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
由上述說明，被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；
所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。
而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者，易言之，在尚未完成交付前之毒品兜售，或數量、價格之商議或看貨等動作，均屬販賣毒品之著手行為，倘買賣雙方就毒品之數量、價格已達初步意思合致，自係已著手販賣無疑，不以買賣雙方業經見面為必要（最高法院101 年度台上字第271 號判決、100 年度台上字第7132號、第6640號判決意旨參照）。
次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。
又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
查，被告先以其所有如附表編號9 所示手機連結網際網路，並在「老子有錢」網路遊戲之前揭群組內，留下「有高雄需要，可私密」（暗指欲出售甲基安非他命之意）訊息，適為員警於網際網路巡邏時發現，而佯裝為購毒者與被告聯繫甲基安非他命買賣事宜，嗣被告依約前往約定地點交付毒品等情，已如前述。
足認被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，並與佯裝購毒之員警商議毒品交易之數量、價格。
是被告已著手於實施販賣甲基安非他命行為，僅因員警實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂，自堪認定。
四、綜上，本案事證明確，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，共2 次，均洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條業經總統於109 年1 月15日公布施行，於同年7 月15日起生效。
修正前毒品危害防制條例第4條第2項之刑度係「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」
；
修正後之刑度則為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
」。
另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
，修正後則為：「於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，是該部分經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定對被告較為有利，而應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，共2 罪。
被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：⒈被告前因詐欺等案件，經本院以102 年度易字第1125號判決處有期徒刑5 月、4 月、3 月、4 月、2 月，並應執行有期徒刑1 年，復經上訴，經臺灣高等法院高雄分院以103 年度上易字第493 號判決駁回上訴，緩刑5 年並應向被害人支付賠償確定，嗣因違反緩刑所定負擔，經本院以105 年度撤緩字第126 號撤銷緩刑宣告，於106 年3 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯。
而依司法院釋字第77 5號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338號判決亦同此旨），本院審酌被告本案犯罪情節，認被告上開犯行均依刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，並無過苛而超過其所應負擔之罪責之情，故認除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項不得加重外，其餘法定刑各依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
⒉被告就事實欄一之㈠、㈡所示，已著手販賣第二級毒品犯行而未遂，業如前述，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。
是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。
故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。
查，本案被告就前揭2 次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
⒋被告就事實欄一之㈠、㈡所示2 次販賣第二級毒品未遂犯行，兼有上開累犯刑之加重（除無期徒刑外）及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，爰依刑法第70條、第71條之規定，先依累犯加重其刑（除無期徒刑外），再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減之。
㈣爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣第二級毒品安非他命之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；
惟念及被告犯後業已坦承犯行，態度尚可；
兼衡被告於本案二次販賣毒品金額分別為3,000元、2,000 元，金額非鉅，且對象均為同一員警；
暨被告於本院審理中自稱高中畢業之智識程度，家庭經濟勉持、離婚、由前妻扶養子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又被告所犯上開不得易科罰金之各罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，本院審酌被告所犯上開二罪，犯罪時間接近，且販賣毒品之犯罪手法類似，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），並考量被告之年齡、欲達到犯罪預防目的所需之制裁程度等情狀，定應執行刑如主文所示。
六、沒收部分：㈠扣案如附表編號1 、2 所示白色結晶2 包，經檢驗結果均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，均如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於所犯各該販賣毒品未遂罪項下分別宣告沒收銷燬之，而其上之包裝袋應殘留有些微毒品，客觀上無法析離，應視同毒品併宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
扣案如附表編號4 、9 、10所示之物，均為被告所有，並供其分裝、聯繫販賣毒品使用等情，業據被告自承在卷（見本院卷第111 頁）；
爰均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各該販賣第二級毒品未遂之罪刑項下宣告沒收。
㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
查，被告就事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品未遂犯行，業已收取毒品價金3,000 元乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第109 頁），為被告該次販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍依上開規定，應隨同被告所犯上開罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
㈣另扣案如附表編號4 至6 所示之物，係供被告施用毒品所用之物，由本院另行審理。
至扣案如附表編號3 、8 所示之物，與本案販賣第二級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英偵查起訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 姚億燦
法 官 張嘉芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
書記官 許白梅
附表：
┌──┬─────────┬──────┬───┬─────────────────┐
│編號│扣案物品 │數量 │所有人│備註 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│1 │甲基安非他命 │1包 │黃冠智│編號1所示物品於108年9月24日在高雄 │
│ │【為事實一（一）販│ │ │市林園區中厝路108巷巷內扣得。 │
│ │賣之毒品】 │ │ ├─────────────────┤
│ │ │ │ │驗出第二級毒品甲基安非他命成分，檢│
│ │ │ │ │驗前淨重0.167公克、驗後淨重0.157公│
│ │ │ │ │克。 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│2 │甲基安非他命 │1包 │黃冠智│編號2所示物品於108年9月25日在高雄 │
│ │【為事實一（二）販│ │ │市林園區中厝路108巷巷內扣得。 │
│ │賣之毒品】 │ │ ├─────────────────┤
│ │ │ │ │驗出第二級毒品甲基安非他命成分，檢│
│ │ │ │ │驗前淨重0.819 公克、驗後淨重0.809 │
│ │ │ │ │公克。 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│3 │咖啡包 │1包 │黃冠智│編號3至10所示物品於108年9月25日高 │
│ │ │ │ │雄市○○區○○路000巷0號處所內扣得│
│ │ │ │ │。 │
│ │ │ │ ├─────────────────┤
│ │ │ │ │彩虹色1包（已拆封）潮解。 │
│ │ │ │ │驗出第三級毒品Mephedrone成分，檢驗│
│ │ │ │ │前淨重2.838公克、驗後淨重2.338公克│
│ │ │ │ │。 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│4 │電子磅秤 │3台 │黃冠智│供販賣第二級毒品所用之物，應予沒收│
│ │ │ │ │。 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│5 │吸食器 │1組 │黃冠智│與其所涉施用毒品有關，由本院另行審│
│ │ │ │ │理。 │
├──┼─────────┼──────┼───┤ │
│6 │削尖吸管 │3支 │黃冠智│ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┤ │
│7 │殘渣袋 │3個 │黃冠智│ │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│8 │HTC 廠牌銀色手機（│1支 │黃冠智│與本案無關。 │
│ │序號：000000000000│ │ │ │
│ │000） │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│9 │HUAWEI廠牌黑色手機│1支 │黃冠智│供販賣第二級毒品所用之物，應予沒收│
│ │（含門號0000000000│ │ │。 │
│ │號SIM 卡1 張、序號│ │ │ │
│ │：000000000000000 │ │ │ │
│ │、000000000000000 │ │ │ │
│ │） │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────────────────┤
│10 │冰糖 │1罐 │黃冠智│供販賣第二級毒品所用之物，應予沒收│
│ │ │ │ │。 │
└──┴─────────┴──────┴───┴─────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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