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臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第94號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 李立棨
選任辯護人 杜海容律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第23406 號、109 年度偵字第2340號），本院判決如下：
主 文
李立棨犯如附表一各編號所示之肆罪，各處如附表各編號「主文」欄所示之刑及宣告沒收。
應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、李立棨明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別以其所持用門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 ），與購毒者陳隆顯、陳建宏等2人聯繫販毒事宜，並先後於附表一各編號所示之時間、地點，各以附表一各編號所示之價格販售第一級毒品海洛因予陳隆顯及陳建宏等2 人（犯罪時間及地點、購毒者、犯罪方式、販毒所得均詳見附表一各編號所載）。
嗣於民國108 年12月16日15時33分許，經警方持搜索票至李立棨位於高雄市○鎮區○○○路000 號2 樓B 室住處搜索，並扣得與本案無關之如附表二所示行動電話3 支（廠牌分別為三星、G-PLUS及BLUESTAR），追查後得知上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。
本件所引用其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官及被告、辯護人均同意作為證據（參本院訴字卷第97頁），本院審酌前開證據作成或取得時並無違法或不當情事，且與本案相關待證事實具有關連性，應均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實，業據被告於偵查及本院審判時均坦承不諱（參偵一卷第79頁至第82頁、本院聲羈卷第21頁至第25頁、本院訴字卷第21頁、第93頁、第149 頁、第185 頁），並經證人陳隆顯、陳建宏於警詢及偵查中證述明確（參警一卷第79頁至第89頁、第105 頁至第124 頁、偵一卷第71頁至第73頁、第151 頁至第153 頁），且有被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳隆顯使用之公用電話00-0000000號於108 年8月29日及同年9 月21日之通訊監察譯文表（參警一卷第63頁至第64頁）、被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳建宏使用之公用電話00-0000000號於108 年9 月6 日及同年月16日之通訊監察譯文表（參警一卷第67頁至第68頁）、本院108 年聲監字第1269號通訊監察書及電話附表（參警一卷第133 頁）、本院108 年聲監續字第2099號通訊監察書及電話附表（參警一卷第135 至137 頁）、本院108 年聲監字第1440號通訊監察書及電話附表（參警一卷第139 至141 頁）、本院108 年聲監續字第2226號通訊監察書及電話附表（參警一卷第143 至145 頁）、本院108 年聲監字第1698號通訊監察書及電話附表（參警一卷第147 至148 頁）、監察門號0000000000號之申登人資料（參警一卷第151 頁）、證人陳隆顯持用門號0000000000號之申登人資料（參警一卷第191至192 頁）、證人陳建宏持用門號0000000000號之申登人資料（參警一卷第199 至200 頁）、本院108 年聲搜字1475號搜索票（參警一卷第177 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年12月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（參警一卷第179 至184 頁）、扣案物照片（參警一卷第35頁）、被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（參警一卷第25至30頁）、證人陳隆顯之指認犯罪嫌疑人紀錄表（參警一卷第95至97頁）、證人陳建宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表（參警一卷第125 至127 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年1 月7 日偵查報告（參偵一卷第159 頁）等在卷可佐，足認被告前揭自白確與事實相符，並有證據補強，堪予採為認定事實之依據。
又據被告於本院審判時供稱：伊販賣海洛因可以賺一點點自己吸食等語（參本院卷第186 頁），堪認被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行確可從中獲取利潤，並有藉此以營利之意圖，至為灼然。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑方面：
一、論罪： ㈠ 新舊法比較： 1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨可資參照）。
又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （ 如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議可資參照）。
2、被告行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2項、第17條第2項業經立法院修正，並由總統於民國109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令公布施行，於同年7 月15日生效。
茲比較新舊法如下： ⑴ 修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，此部分以修正前規定有利於被告。
⑵ 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
；
修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，而本案被告就事實欄一之犯行於偵審中均自白犯罪，是經比較新舊法結果，對於被告均無不利。
⑶ 承上，經綜合比較結果，以修正前規定較有利於被告，是依上開說明，應一體適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例。
㈡ 按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，均不得非法持有及販賣。
是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
被告各次販賣前持有毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢ 刑之加重與減輕事由： 1、累犯部分：被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以102 年度上訴字第1004號判處有期徒刑3 年4 月，並經最高法院以103 年度台上字第864 號判決駁回上訴而確定，因公共危險等案件，經本院以103 年度審交訴字第68號判處有期徒刑1 年2 月、3 月確定，上開3 罪嗣經本院以104 年度聲字第1464號裁定應執行有期徒刑4 年7 月確定（下稱第一案，執行起算日期103 年10月15日，指揮書執畢日期108 年5 月14日），因竊盜案件，經本院以104 年度簡字第258 號判處有期徒刑5 月確定（下稱第二案，執行起算日期108 年5 月15日，指揮書執畢日期108 年10月14日），第一、二案接續執行，於107 年11月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於108 年9 月16日保護管束期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（參本院訴字卷紅色卷宗），惟因本案被告所為如附表一編號1、3 所示之販賣第一級毒品犯行均係在假釋期間所犯，其前揭假釋容有因本案附表一編號1 、3 所示之有期徒刑宣告於判決確定後被撤銷假釋而執行殘刑之可能性存在（刑法第78條規定參照），故不應遽認第一案、第二案已執行完畢，是本院不予認定本案是第一案執行完畢後5 年內再犯之罪，非合於累犯之要件，而不論以累犯，附此敘明。
2、毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由：被告固曾於偵查中供稱：伊販賣之毒品係向綽號「阿宗」之男子所購得等語（參偵一卷第79頁至第82頁），惟經本院先後函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊偵一隊第2 分隊及偵六隊第17分隊，上開分隊均函覆本院並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年4 月8 日及同年6 月9 日之函文存卷可佐（參本院訴字卷第109 頁至第119 頁、第161 頁），是難認有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
3、毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由：被告於偵查及本院審理中均坦認犯行，業如前述，應依前揭修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。
4、刑法第59條減刑事由：再販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；
處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。
準此，審諸被告所為本案販賣第一級毒品犯行，其各次販賣金額非鉅、販賣對象亦僅二人，惡性顯然不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者可比，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認犯罪情節尚屬輕微，縱適用前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑15年，仍嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重而顯可憫恕之情，是就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
5、綜上，被告所犯本案販賣第一級毒品罪，均有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條所規定之減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。
二、科刑：爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，仍為販賣毒品犯行，助長毒品氾濫，所為顯屬非是，應予非難；
惟考量其坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、手段、目的及所獲利益、各次販毒之金額及數量均非甚鉅，且販賣對象僅2 人等情節，暨其自述國小畢業之智識程度、從事油漆工之工作、月收入約1 至2 萬元不等、須扶養母親，及其前科素行等一切情狀（參本院訴字卷第186 頁、本院訴字卷紅色卷宗所附臺灣高等法院被告前案紀錄表），分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條數罪併罰所採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則之法理，定其應執行之刑，以資儆懲。
三、沒收： ㈠ 按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
而查： 1、扣案之行動電話3 支，經比對該IMEI碼（參警一卷第163 頁、警一卷第63頁至第64頁、第67頁至第68頁），均非被告持以聯繫本案販毒事宜所用之行動電話，爰均不予宣告沒收。
2、又被告所持用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係供其聯繫販賣毒品所用之物，有通訊監察譯文存卷可佐（參警一卷第63頁至第64頁、第67頁至第68頁），並據被告供陳在卷（參警一卷第39頁），足證確屬供被告犯罪所用之物，雖未據扣案，仍應依前揭毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪人與否，予以宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於被告所犯各罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡ 再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項至第4項分別定有明文。
經查，被告就附表編號1 至3之各次販賣第一級毒品所得價金，均屬其犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所為販賣第二級毒品之3 次犯行罪項下分別諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第十五庭審判長 法 官 曾鈴媖
法 官 都韻荃
法 官 呂佩珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
書記官 李祥銘
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│犯罪時間及地│購毒者 │犯罪方式 │販毒所得 │主 文│
│ │點 │ │ │（新臺幣）│ │
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│1 │1.108 年8 月│陳隆顯 │李立棨以持用098409│海洛因 │李立棨犯販賣第│
│ │ 29日9 時35│ │7191號行動電話，與│1,000 元 │一級毒品罪，處│
│ │ 分後不久 │ │陳隆顯使用00000000│ │有期徒刑柒年柒│
│ │2.高雄市前鎮│ │12號行動電話及07-3│ │月。未扣案之行│
│ │ 區天山街某│ │354902 公共電話聯 │ │動電話壹支（含│
│ │ 公園 │ │絡，雙方於電話中聯│ │門號0000000000│
│ │ │ │絡販賣毒品事宜，後│ │號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │於左述時地，由李立│ │及販賣毒品所得│
│ │ │ │棨出售1 小包（重量│ │新臺幣壹仟元均│
│ │ │ │不詳）毒品海洛因予│ │沒收，於全部或│
│ │ │ │陳隆顯。 │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────┼─────────┼─────┼───────┤
│2 │1.108 年9 月│陳隆顯 │李立棨以持用098409│海洛因 │李立棨犯販賣第│
│ │ 21日7 時17│ │7191號行動電話，與│1,000 元 │一級毒品罪，處│
│ │ 分後不久 │ │陳隆顯使用00-00000│ │有期徒刑柒年柒│
│ │2.高雄市鳥松│ │44 公共電話聯絡， │ │月。未扣案之行│
│ │ 區長庚醫院│ │雙方於電話中聯絡販│ │動電話壹支（含│
│ │ │ │賣毒品事宜，後於左│ │門號0000000000│
│ │ │ │述時地，由李立棨出│ │號SIM 卡壹枚）│
│ │ │ │售1 小包（約重0.5 │ │及販賣毒品所得│
│ │ │ │公克）品海洛因予陳│ │新臺幣壹仟元均│
│ │ │ │隆顯。 │ │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────┼─────────┼─────┼───────┤
│3 │1.108 年9 月│陳建宏 │李立棨以持用098409│海洛因 │李立棨犯販賣第│
│ │ 6 日10時20│ │7191號行動電話，與│3,000 元 │一級毒品罪，處│
│ │ 分後不久 │ │陳建宏使用00-00000│ │有期徒刑柒年玖│
│ │2.高雄市前鎮│ │44 公共電話聯絡， │ │月。未扣案之行│
│ │ 區一心路與│ │雙方於電話中聯絡販│ │動電話壹支（含│
│ │ 民權路口附│ │賣毒品事宜，後於左│ │門號0000000000│
│ │ 近統一便利│ │述時地，由李立棨出│ │號SIM 卡壹枚）│
│ │ 超商 │ │售1 小包（重量不詳│ │及販賣毒品所得│
│ │ │ │）毒品海洛因予陳建│ │新臺幣參仟元均│
│ │ │ │宏。 │ │沒收，於全部或│
│ │ │ │ │ │一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，均追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
├──┼──────┼────┼─────────┼─────┼───────┤
│4 │1.108 年9 月│陳建宏 │李立棨以持用098409│海洛因 │李立棨犯販賣第│
│ │ 16日15時56│ │7191號行動電話，與│1,000 元（│一級毒品罪，處│
│ │ 分後不久 │ │陳建宏使用00-00000│賒帳） │有期徒刑柒年柒│
│ │2.高雄市前鎮│ │44 及00-0000000 公│ │月。未扣案之行│
│ │ 區民權二路│ │共電話聯絡，雙方於│ │動電話壹支（含│
│ │ 與一心一路│ │電話中聯絡販賣毒品│ │門號0000000000│
│ │ 路口之電子│ │事宜，後於左述時地│ │號SIM 卡壹枚）│
│ │ 遊藝場外。│ │，由李立棨出售1 小│ │沒收，於全部或│
│ │ │ │包（重量不詳）毒品│ │一部不能沒收或│
│ │ │ │海洛因予陳建宏。 │ │不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。│
└──┴──────┴────┴─────────┴─────┴───────┘
附表二：扣案物品
┌──┬────┬───┬───┬─────────┐
│編號│品 名│單位 │數量 │備 註 │
├──┼────┼───┼───┼─────────┤
│ 1 │SAMSUNG │支 │ 1 │IMEI: │
│ │行動電話│ │ │①000000000000000 │
│ │（含門號│ │ │②000000000000000 │
│ │00000000│ │ │ │
│ │87號SIM │ │ │ │
│ │卡1 枚）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼───┼─────────┤
│ 2 │G-PLUS行│支 │ 1 │IMEI: │
│ │動電話 │ │ │①000000000000000 │
│ │（含不詳│ │ │②000000000000000 │
│ │門號SIM │ │ │ │
│ │卡1 枚）│ │ │ │
├──┼────┼───┼───┼─────────┤
│ 3 │BLUESTAR│支 │ 1 │IMEI: │
│ │行動電話│ │ │000000000000000 │
│ │（無SIM │ │ │ │
│ │卡） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴────┴───┴───┴─────────┘
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