臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,109,訴緝,45,20200817,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴緝字第45號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 鄭左豹


選任辯護人 柳聰賢律師
上列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8304 、14120號），本院判決如下：

主 文

本件免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭左豹、戴德銘二人均係有女陪侍之北方之星視聽歌唱（設高雄市○○區○○路000 號，以下簡稱北方之星視聽）、金球之星視聽社（設高雄市○○區○○○路000 號3 樓，以下簡稱金球之星視聽）、路易十三視聽社（設高雄巿苓雅區四維四路167 號8 、9 樓，以下簡稱路易十三視聽）、金雷鳥視聽伴唱遊藝廣場（設高雄巿三民區十全二路188 號3 樓，以下簡稱金雷鳥視聽）、金錢豹視聽廣場（設高雄巿新興區復興二路260 號13樓，以下簡稱金錢豹視聽）及羅馬視聽歌唱（分別設在高雄市○○區○○○路○○號三樓、台南巿金華路三段276 號2 、3 樓，以下簡稱羅馬視聽）之實際負責人，均為商業登記法規定之商業負責人，渠等明知開設上開有女陪侍之視聽歌唱業應依加值型及非加值型營業稅法第12條規定之百分之25法定稅率繳納營業稅，竟共同基於逃漏稅捐之犯意聯絡，自民國85年間起，先後委請張桂、盛世琪、顧念強、朱家誠及周朝旭等人擔任上開各家視聽之登記負責人，再委由亦具幫助逃漏稅捐概括犯意之會計林美瑛，陸續以趙志恆、姚東元、潘福勝、歐陽建華、周美專、蔡顯漢、高銘章、張桂、盛世琪、顧念強、朱家誠、周朝旭等12人及被告鄭左豹本身之名義，設立無實際營業之如鴻、禾茂、明諠、銘宣、仁旋、柏裕、承萱、鈺昱、尚生、旭生等10家菸酒免稅商店及北方之星、閣樓、合生、路易十三、弘盛、南方、羅馬等7 家一般稅率之飲食（小吃）店（設立情形詳如起訴書附表一所示），並以前揭如鴻等10家菸酒免稅商店及北方之星等7 家小吃店之名義，分別向上海商業儲蓄銀行（以下簡稱上海商銀）、臺灣大來國際信用卡股份有限公司（以下簡稱臺灣大來）、財團法人聯合信用卡處理中心（以下簡稱聯合信用卡）、台灣美國運通國際股份有限公司（以下簡稱美國運通）申請加入特約商，而在取得授權使用刷卡機後，即將該等授權之刷卡機分別放置於上開北方之星視聽、金球之星視聽、路易十三視聽、金雷鳥視聽、金錢豹視聽及羅馬視聽等7 家視聽社之營業處所，完全供作上開視聽社對外營業使用（申請、設置情形詳如起訴書附表二所示），並將刷卡所得分別先存入前揭如鴻等10家菸酒免稅商店及北方之星等7 家小吃店設於華南銀行博愛分行、北高雄分行之帳戶（戶名及帳號詳如起訴書附表三所示）後，再由林美瑛及不知情之出納施素青、王碧蓮、周莞雀、葉乃菁等人以現金提領或轉帳匯款之方式，存入被告鄭左豹、林美瑛2 人及不知情之朱應華等人設在華南銀行博愛分行人頭帳戶（戶名及帳號詳如起訴書附表四所示），嗣再以匯款轉帳或逕以現金提領方式提出，以供渠等自行花用或作為上開各家視聽社營運支用。

而被告鄭左豹、戴德銘、林美瑛3 人，復共同基於製作不實會計憑證、帳冊及明知為不實事項而登載於其業務上作成之文書之概括犯意聯絡，連續多次由林美瑛填製不實統一發票等會計憑證後記入帳冊，將至北方之星視聽、金球之星視聽、路易十三視聽、金雷鳥視聽、金錢豹視聽及羅馬視聽等7 家視聽社消費客人之於上開刷卡機刷卡之營業收入，全部報在前揭如鴻等10家菸酒免稅商店及北方之星等7 家小吃店之名下，並製作內容不實之營業稅申報書，持向高雄市稅捐稽徵處申報，藉以逃漏營業稅，累計自85年起至90年止，共有新台幣10億3,184 萬5,501 元之營業額未依規定稅率繳納營業稅，足以生損害於國庫及稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之正確性。

因認被告鄭左豹涉犯刑法第216條之行使同法第215條業務上登載不實之文書罪嫌、稅捐稽徵法第41條、第47條第3款之以詐術逃漏稅捐罪嫌、修正前商業會計法第71條第1款之以不實事項填製會計憑證及記入帳冊罪嫌。

二、按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。

又被告行為後，商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第47條、刑法第2條、第80條、第83條、第215條之規定，均有修正之情形。

而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；

刑法施行法第8條之1 復規定：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」。

是被告行為後，追訴權開始進行，惟時效完成前，相關之商業會計法、稅捐稽徵法、刑法規定業已修正施行，茲比較修正前、後之規定如下：㈠商業會計法第71條第1款部分：被告行為後，商業會計法業經修正，並於95年5 月24日經總統修正公布，自95年5 月26日施行，其中就商業會計法第71條第1款之犯行，將法定刑度自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」提高為「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之商業會計法第71條第1款規定對於被告較為有利，本件應適用修正前之商業會計法第71條第1款規定。

㈡稅捐稽徵法第47條部分：稅捐稽徵法第47條於98年5月27日修正公布，於同年月29日起生效施行，由原「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：一、公司法規定之公司負責人。

二、民法或其他法律規定對外代表法人之董事或理事。

三、商業登記法規定之商業負責人。

四、其他非法人團體之代表人或管理人。」

之內容，增列第2項「前項規定之人與實際負責業務之人不同時，以實際負責業務之人為準」之規定，而本案並無商業負責人與實際負責業務之人不同之情形，故增訂之稅捐稽徵法第47條第2項規定，對其並無有利或不利之影響，就此次修正不生新舊法比較問題；

又同條復於101年1月4日修正公布，並自同年月6日施行，將原第1項規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之」，變更為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之」，將公司負責人受處罰之種類由「徒刑」擴及「拘役」及「罰金刑」，是修正前對商業負責人僅得科處「徒刑」，不得科處較輕之「拘役」或「罰金」，是修正後商業負責人得處稅捐稽徵法第41條關於拘役或罰金之處罰，經比較新舊法結果，以修正後之現行稅捐稽徵法第47條規定對被告較有利，自應適用最有利之修正後稅捐稽徵法第47條第1項第3款規定。

㈢刑法第215條部分：被告行為後，刑法第215條雖於108 年12月25日修正公布、同年月27日施行，但該條文於72年6 月26日後均未修正，於94年2 月2 日刑法修正公布、95年7 月1 日施行後，其罰金數額依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，應提高為30倍，與修正後之規定相符，本次修正僅係將過往需調整換算之數額明定，未變更法律效果及行為可罰性範圍，並無有利不利之情形，毋庸為新舊法比較。

㈣連續犯部分：原刑法第56條連續犯之規定於95年7 月1 日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

被告本案涉犯行使登載不實業務文書罪、填製不實商業憑證罪之犯行，如依修正前刑法為連續犯，各僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，如依修正後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法適用結果，應適用被告行為時即刪除前刑法第56條規定論以連續犯，較為有利。

㈤牽連犯部分：原刑法第55條後段牽連犯之規定於95年7 月1 日施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。

本件被告全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法施行後，惟如適用舊法牽連犯，則可將所犯填製不實商業憑證罪、行使登載不實業務文書罪等罪嫌，認定有方法結果之牽連關係，而依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定從一重論罪，即將原屬數個犯罪之行為評價為一罪，經比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後段之規定，對被告較為有利。

㈥追訴權時效部分：關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算亦應一體適用94年2 月2 日修正前刑法第83條，亦即：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第1項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅」。

故於偵查或審判中，被告在逃經依法通緝，致無法開始或繼續時，其追訴權之時效，依94年2月2 日修正前刑法第83條第1項、第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間4 分之1 。

而在偵查或審判進行時，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題。

是以被告所涉最重之罪即修正前商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪而言，其法定最重本刑為有期徒刑5 年，依94年2 月2 日修正前刑法第80條第1項第2款時效期間之規定，追訴權之期間為10年，再依第83條第3項停止原因何時視為消滅之規定，停止原因繼續存在之期間達2 年6 月即視為消滅；

然若依94年2 月2 日修正後刑法第80條第1項第2款、第83條第2項之規定計算，時效期間則增長為20年，停止原因繼續存在之期間達5 年始視為消滅，且關於提起公訴日至法院繫屬日期間仍不予扣除，經比較後，自以94年2 月2 日修正前之規定對被告較為有利。

㈦綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利於行為人，自應適用被告行為時之相關法律規定予以論處。

三、本案偵審過程如下表：┌────┬──────────────┐│ │ 偵審過程 │├────┼──────────────┤│被告行為│起訴書記載「85年起至90年止」││終了日 │，本件查獲日為91年9 月11日。

││ │ │├────┼──────────────┤│偵查階段│開始偵查日：93年2月2日 ││ ├──────────────┤│ │偵查終結日（提起公訴）：93年││ │8月29日 │├────┼──────────────┤│審判階段│繫屬日：93年10月6日 ││ ├──────────────┤│ │通緝日：98年6月18日 │└────┴──────────────┘

四、本案法定追訴權時效：經查，本件被告涉犯修正前商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證等罪嫌，其法定最重本刑為5 年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第2款之規定，該罪之追訴權時效期間為10年。

是本件追訴權時效應自被告犯罪行為終了日即91年9 月11日（按：起訴書認定其犯罪時間為85至90年間，而本案經查獲日為91年9 月11日。

因被告所犯之罪屬修正前連續犯之裁判上一罪關係，以對被告最有利之方式計算，應以91年9 月11日為最後犯罪行為之基準日。

）；

但因被告逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4 分之1 ，合計為12年6 月。

次查，被告犯罪終了日為91年9 月11日，開始實施偵查日為93年2 月2 日，於93年8 月29日提起公訴，於93年10月6 日繫屬本院，嗣被告逃匿，由本院於98年6 月18日發布通緝（見93年度訴字第2569號卷內98年雄院高刑巳緝字第615 號通緝書），致審判程序無法進行，依釋字第138 號解釋意旨，此時追訴權時效即無不行使之情形，自不生時效進行問題，亦應予加計。

是以犯罪行為終了日（91年9 月11日）加計追訴權期間（12年6 月）、加計開始實施偵查日至通緝發布日（5 年4月16日），但須扣除提起公訴後至法院繫屬期間（1 月8 日），則本件被告之追訴權時效期間已於109 年6 月19日屆滿，被告迄今仍未緝獲歸案，而其所涉犯修正前商業會計法第71條第1款之明知為不實事項而填製會計憑證罪嫌等罪之追訴權已因時效完成而消滅。

揆諸首揭說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 鄭伊倫
法 官 陳鑕靂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
書記官 許雅惠