臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,109,金訴,12,20200803,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度金訴字第12號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳慧增




選任辯護人 翁銘隆律師（法扶律師）
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2572號、108 年度偵字第6425號、108 年度偵緝字第1215號），本院判決如下：

主 文

陳慧增犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑壹年。

已自動繳交之犯罪所得新臺幣陸萬壹仟參佰捌拾元沒收。

事 實

一、陳慧增原與李明洙合夥從事中古車買賣生意，於民國107 年6 月間，為拓展汽機車外銷至越南之業務而有開立發票之需求，欲成立「捷信動力有限公司」（統一編號：00000000，址設高雄市○○區○○路00號0 樓，下稱捷信公司），委請其不知情之女友程金燕（業經檢察官另為不起訴處分）擔任登記負責人，由自己擔任實際負責人，為從事業務之人。

詎陳慧增明知公司設立登記時，公司應收之股款，應確實收足，不得僅以申請文件表明收足，竟基於使公務員登載不實及行使業務上登載不實文書之犯意，由陳慧增向不知情之李明洙自上開合夥款項中借用新臺幣（下同）200 萬元，於107年6 月25日由李明洙先將200 萬元轉帳至不知情之程金燕之上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）東高雄分行帳號00000000000000號帳戶內，再以「程金燕」名義自程金燕上開上海銀行東高雄分行帳戶匯款200 萬元至上海銀行東高雄分行戶名為「捷信動力有限公司籌備處程金燕」、帳號00000000000000號帳戶（下稱A 帳戶）內，以作為捷信公司設立登記所需資本額，並以該帳戶存摺影本充作股款收足證明。

陳慧增再將A 帳戶之存摺、印章交與李明洙，任由李明洙於匯款翌日（即107 年6 月26日）自A 帳戶領款200 萬元後，李明洙再將A 帳戶之存摺、印章交還陳慧增。

陳慧增另委由不知情之會計師章保雄製作不實之捷信公司資本額變動表等文件，並依據前開資料於107 年6 月25日出具會計師查核報告書。

陳慧增再委由不知情之陳建志於同日檢具上開不實之捷信公司會計師資本額查核報告書、股東繳納現金股款明細表、資本額變動表及捷信公司設立登記申請書等文件，表明捷信公司已收足應收股款，持向高雄市政府經濟發展局申請核准捷信公司設立登記而行使之，使不知情之高雄市政府經濟發展局承辦公務員依法為形式審查後，誤認捷信公司之設立資本額由股東以現金繳足，而將捷信公司有關資本額之不實事項登載於其職務上所掌公司設立登記表等公文書，並於同年7月4 日核准捷信公司設立登記，足以生損害於捷信公司之資本確定及主管機關對於公司申請設立登記查核管理之正確性。

二、㈠緣林國豪（另經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴）等人為在越南成立詐騙集團機房，有將新臺幣兌換為越南盾，以供渠等在越南租屋或購買相關設備、日常開銷等使用之需求。

而林國豪透過友人介紹後認識不知情之陳慧增，並得知陳慧增在越南開立店面經營汽機車材料零件生意，遂委請陳慧增以地下匯兌方式幫助其在越南取得越南盾。

㈡詎陳慧增明知買賣外匯係屬中央銀行或其指定銀行之業務，經營銀行業務須經主管機關許可，非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟仍基於非法辦理新臺幣與越南盾之國內外匯兌業務之犯意，未經主管機關許可，於106 年9 月11日起至107 年1 月9 日止之期間內，收受林國豪等人以無摺存款方式將如附表一所示新臺幣（存款日期、存款金額詳如附表一各編號所示），存入陳慧增經營之「捷信科技實業社」（址設高雄市○○區○○路00號9 樓）所開立之合作金庫銀行五甲分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱B 帳戶）後，或請人將新臺幣匯款至B 帳戶後（匯款日期、匯款金額、匯款人詳如附表二各編號所示），再由林國豪自行或派人至陳慧增位於越南之機車行店面領取經陳慧增指定匯率換算後等值之越南盾，以此方式非法辦理臺灣與越南間匯兌業務，並賺取約1％至1.2 ％之匯差作為利潤。

期間，先後匯兌如附表一及附表二所示金額共計新臺幣（以下未指明幣別者均指新臺幣）511 萬5,000 元，陳慧增從中獲取共計6 萬1,380 元利潤。

嗣因林國豪等人於107 年8 月間為警方查獲，並扣得相關行動電話、帳冊等物後，始知上情。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告、法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力之判斷）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之供述證據部分，檢察官、被告陳慧增（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第7 至8 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均具證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一所示犯行（被訴違反公司法第9條第1項部分，不另為無罪諭知，理由詳後述），業據被告於偵訊及本院均坦承不諱（見108 年度偵字第2572號卷《下稱偵一卷》第265至269 頁、本院卷第53、138 、157 至159 頁），並於調詢時就捷信公司申請設立登記時之200 萬元股款來源陳述在卷（見108 年度偵字第9809號卷《下稱偵三卷》第22至24頁），核與證人程金燕於調詢（見偵三卷第8 至10頁）、證人李明洙於調詢及偵訊（見偵三卷第35至38頁、第210 頁）證述相符，並有上海銀行電腦登錄單影本1 紙（107 年6 月26日、代交易人：李明洙、A 帳戶、金額200 萬元，見偵三卷第43、93頁）、高雄市政府107 年07月04日高市府經商公字第10752449400 號函（偵三卷第53至54頁）、捷信公司之有限公司設立登記表（偵三卷第55至56頁）、公司章程（偵三卷第57至58頁）、股東同意書（偵三卷第59頁）、設立登記申請書（偵三卷第61頁）、代送文件委託書（偵三卷第62頁）、會計師資本額查核簽證報告書（偵三卷第63至65頁）、資本額變動表（偵三卷第66頁）、A 帳戶存摺封面及內頁影本（偵三卷第67至68頁）各1 份，上海銀行東高雄分行107 年08月14日上東高雄字第1070000032號函（偵三卷第71頁）暨檢送之戶名為「程金燕」、「捷信動力有限公司籌備處程金燕」之客戶資料維護影本（偵三卷第73至75頁）、A 帳戶之交易往來明細影本（107 年5 月1 日至同年7 月13日，偵三卷第77頁）、程金燕之上海銀行東高雄分行00000000000000號帳戶之交易往來明細影本（107 年5 月1 日至同年7 月13日，偵三卷第79至80頁）、程金燕之上海銀行東高雄分行帳號00000000000000號帳戶於107 年6 月25日提款200 萬元之取款憑條（偵三卷第81、95頁）、A 帳戶107 年6 月25日存入200 萬元之存款憑條（偵三卷第83、97頁）各1 份，及上海銀行東高雄分行107 年09月04日上東高雄字第1070000033號函（偵三卷第85頁）暨檢送之太雅公司之上海銀行東高雄分行00000000000000號帳戶之客戶資料維護（偵三卷第87頁）、太雅公司之上海銀行東高雄分行00000000000000號帳戶之交易往來明細（107 年5 月1 日至同年8 月27日，偵三卷第89至90頁）、107 年6 月25日程金燕帳戶200 萬元取款憑條（偵三卷第95頁）、107 年6 月25日A 帳戶200 萬元存款憑條（偵三卷第97頁）、107 年6 月25日A 帳戶200 萬元取款憑條（偵三卷第91頁）、大額通貨交易登錄資料（偵三卷第93頁）、程金燕之上海銀行東高雄分行00000000000000號帳戶之交易往來明細（107 年5 月1 日至同年08月27日，偵三卷第99至100 頁）各1 份在卷為證，足認被告此部分自白與事實相符，並有證據補強，足以採信。

㈡事實欄二部分：1.事實欄二所示犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院均坦承不諱（警卷第6 至9 頁、偵一卷第16至19頁、本院卷第53、138 、159 至160 頁），核與證人程金燕於警詢及偵訊（警卷第18至19頁、偵一卷第10至12頁、108 年度偵字第6425號卷《下稱偵二卷》第8 頁）、證人李家豪於警詢（他字卷第39頁）、證人林國豪於警詢（他字卷第61至65頁）證述相符，並有合作金庫銀行存款憑條影本10張（他字卷第11至17頁）、合作金庫商業銀行五甲分行107 年10月25日合金五甲字第1070003872號函暨檢送捷信科技實業社（統一編號：00000000、帳號:0000000000000，即B 帳戶) 之新開戶建檔登錄單及歷史交易明細查詢結果等影本1 份（他字卷第73至79頁）、本院108 年聲搜字000075號搜索票3 份（警卷第79至83頁）、108 年01月21日自願受搜索同意書2 份（警卷第85、87頁）、內政部警政署刑事警察局108 年01月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據3 份（警卷第89至109 頁）、捷信科技實業社帳簿憑證收據1 紙（點收人：程金燕、日期：108 年1 月21日，警卷第113 頁）、刑事警察局國際刑警科偵查正詹利澤職務報告1 份（偵一卷第199 頁）、行動電話送鑑識資料頁面11張（偵一卷第385 至396 頁）、行動電話鑑識資料光碟1 片（置於偵一卷證物存放袋內）、龍佳豪之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 紙（偵一卷第397 頁、龍佳豪之通緝簡表1 張（偵一卷第399 頁）、合作金庫商業銀行五甲分行108 年11月14日合金五甲字第1080003496號函暨B 帳戶於106 年8 月16日至107 年10月25日之往來交易明細、107 年01月09日解付匯款備查簿資料1 紙（匯款人林詠萱）等相關資料1 份（偵一卷第347 至351 頁）、台新國際商業銀行108 年12月03日台新作文字第10837563號函暨107 年1 月9 日匯款495,000 元至合作金庫商業銀行帳戶之傳票影本1 份（偵一卷第363 至365 頁）、被告陳慧增之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（警卷第11至17頁）、帳冊資料影本8 張（他字卷第19至27頁）、捷信科技實業社之商業登記基本資料及捷信公司之公司基本資料各1 份（他卷第101 、103 頁）在卷為證，足認被告此部分自白，與事實相符，並有證據補強，亦堪採信。

2.銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。

例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，既係資金移轉之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。

且刑法上所謂「業務」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，又以未經許可，執行某業務為犯罪構成要件者，重在犯意，倘行為人主觀上基於執行該業務之意思而實行犯罪行為者，即為成立，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行1 次即被查獲，仍無解於該罪之成立。

銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，違反者，同法第125 第1項定有處罰明文。

此乃對非銀行，非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。

倘行為人非銀行，其主觀上基於辦理國內外匯兌業務之犯意，而實行該犯罪行為者，即為成立，至於辦理次數之多寡，並非所問（最高法院98年台上字第5266號判決參照）。

被告明知其並非經設立登記之銀行業者，而其上開行為，係在臺灣不經由現金之移轉，而由林國豪等人將附表一、附表二所示款項以無摺存款方式存入或匯入被告所指定之B 帳戶，經被告換算匯率後，在越南給付等值之越南盾現金給林國豪等人，而為異地間款項之收付，並完成資金轉移之行為。

是被告所為此異地資金移轉行為，業已符合辦理「匯兌業務」之要件，而違反銀行法第29條第1項之規範。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開事實欄一、二所示犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。

而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

經查：1.公司法部分：⑴被告於事實欄一所示行為後，公司法第9條於107 年8 月1 日修正公布而於同年11月1 日施行，然關於該條第1項之條文內容及其刑度均未變更，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行公司法第9條第1項之規定。

⑵又公司法第8條於107 年8 月1 日修正公布，而於同年11月1 日施行，修正公布前公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；

在有限公司、股份有限公司為董事。

公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

『公開發行股票之公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。

但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」

修正公布後之公司法第8條第1項維持原條文，未予修正，修正後第2 、3 項分別規定：「公司之經理人、清算人或臨時管理人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

『公司』之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。

但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」

可知修正後規定將「非公開發行公司」納入實質負責人之規範。

是被告於事實欄一所示行為後，因公司法之前開修正，擴張公司法第9條第1項對於「公司負責人」，及商業會計法第71條之有關「商業負責人」之構成要件解釋，顯然對被告不利，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用修正前公司法第8條之規定以認定公司法第9條第1項所規範之「公司負責人」及商業會計法第71條所規範之「商業負責人」。

2.銀行法部分：被告行為後，銀行法於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。

⑴銀行法第125條第1項原規定「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」

，修正後同條項為「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。

『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。」

，有影響同條第1項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1 億元」認定之可能。

惟被告無論依修正前、後之規定，其於事實欄二犯罪事實之「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，均明顯未達1 億元以上，與上開加重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規定既未修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第125條前段規定。

又銀行法雖再於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，亦毋庸為新、舊法比較。

⑵修正前銀行法第125條之4第2項原規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。」

，而修正後銀行法第125條之4第2項則規定：「犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 。」

，考其立法意旨，係基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，亦即上開條文修正後，使銀行法第125條之4 要求被告繳回之犯罪所得之計算範圍擴大，故修正後之銀行法第125條之4第2項之規定，對於被告較不利。

經綜合比較上開規定之結果，以修正公布施行前之銀行法第125條、第125條之4第2項規定（即被告行為時之銀行法規定）較有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，本件被告如事實欄二所示之犯行，即應適用行為時即修正前銀行法第125條、第125條之4第2項之規定。

3.刑法部分：被告行為後，刑法第214條、第215條規定固有修正，並於108 年12月25日經修正公布，於同年月27日施行，然此僅係將原刑法施行法第1條之1第2項之規定於刑法本文之明文化，處罰仍相同非屬法律變更，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時法。

㈡罪名及罪數：1.事實欄一部分：⑴公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。

又公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。

是行為人辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。

再者，商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等五種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。

商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；

不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始得以適用該條款論處罪刑。

而商業會計法第4條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8條第1項所稱之公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事；

公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。

如前所述，本案應適用修正前公司法第8條之規定，故本案之「公司負責人」，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。

⑵被告係捷信公司之實際負責人，並非登記負責人，業據被告供述及證人程金燕證述明確如前，復有捷信公司之設立登記資料在卷為證（偵三卷第55至59頁），故被告並非屬修正前公司法第8條之「公司負責人」，亦非商業會計法第4條所規範之「商業負責人」。

然被告為捷信公司之實際負責人，實際負責執行捷信公司之業務，即屬刑法第215條所定之「從事業務之人」，又因商業會計法第71條規定是刑法第215條業務登載不實罪之特別規定，本應優先適用，但本案既因被告非「商業負責人」已無從援引上開特別規定，即應回歸適用刑法第215條之普通規定。

⑶核被告就事實欄一所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪。

被告就事實欄一所示將上開業務登載不實文書持向高雄市政府經濟發展局申請捷信公司設立登記事項以行使，其業務登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告利用不知情之會計師章保雄製作不實之捷信公司資本額變動表等文件並出具查核報告書，表明捷信公司股東已實際繳納股款而遂行上開犯行，復委由不知情之陳建志持上開不實之捷信公司資本額查核報告書等設立登記申請文件，表明捷信公司應收股款已收足，向高雄市政府經濟發展局申請公司設立登記而行使，為間接正犯。

被告係基於一意思決定（即辦理捷信公司設立登記）而為一個明知股東未實際繳納股款，卻以申請文件表明收足，進而行使業務登載不實之申請文件使公務員將之登載在職務上所掌公文書上的行為，自應評價為一犯罪行為，被告以一行為同時觸犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之使公務員登載不實罪處斷。

起訴意旨認被告就事實欄一所為涉犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪，雖有未恰，惟刑法第215條之罪質，已因法條競合關係而為商業會計法第71條第5款之罪所包括，復經審理中告知被告前揭罪名（本院卷第137 頁），公訴檢察官於本院審理時，業已論告此部分事實該當刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪，自行更正原起訴法條（本院卷第162 頁），本院毋庸再變更公訴人起訴之法條。

2.事實欄二部分：⑴核被告就事實欄二所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯修正前銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。

⑵刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

而銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「業務」，本質上亦屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，同應評價認係包括一罪之集合犯（最高法院101 年度台上字第4743號判決意旨參照）。

被告前揭非法辦理臺灣、越南間地下匯兌業務之行為態樣，原即具有預定數個同種類行為反覆實行之性質，則被告於附表一、附表二所示期間均是基於一個從事業務之決意，經常性辦理如附表一至附表二所示之國內外匯兌業務之行為，在法律概念上僅有一個業務行為，其多次之辦理國內外匯兌行為均包含於一個業務行為內，亦屬包括一罪之集合犯關係，應論以學理上所稱之「集合犯」，是被告自106 年9 月11日起至107 年1 月9 日期間之非法辦理地下匯兌業務行為，自應評價為集合犯之包括一罪。

3.被告所犯上開使公務員登載不實罪、非法經營銀行業務罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應與分論併罰。

㈢刑之加重、減輕事由：1.累犯加重：被告前因贓物、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院分別以105 年度簡字第1530號、105 年度簡字第2564號判處有期徒刑4 月、4 月、4 月確定，嗣經同法院以106 年度聲字第172 號裁定應執行有期徒刑9 月，於106 年6 月7 日易科罰金執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內分別故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑。

至司法院釋字第775 號解釋雖謂「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，然本院斟酌被告素行（見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認為被告於前案執行完畢後甫過數月，為獲取不法利益，又犯本案犯罪類型相近之偽造文書、財產犯罪，顯見其有對刑罰反應力薄弱之情形，則本院依累犯之規定加重其刑，即無超過其所應負擔罪責之情形。

2.修正前銀行法第125條之4第2項減輕：犯第125條、第125條之2 或第125條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2 分之1 ，修正前銀行法第125條之4第2項定有明文。

且修正前銀行法第125條之4第2項所謂「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用（最高法院105 年度台上字第648 號判決意旨參照）。

審酌本條項之立法目的，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新；

而限於偵查中已自白者，始有減輕其刑之適用，乃在防止證據滅失以兼顧證據保全。

又本項規定，是為鼓勵犯罪行為人於犯罪後能勇於自新而設，犯罪行為人於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認其有悛悔向善之意，即應准予寬典。

查被告業於偵查中自白犯行，被告並已於109 年6 月8 日本案審理期間，自動繳交犯罪所得財物6 萬1,380 元（以附表一、附表二之金額加總共511 萬5000元×1.2 ％＝61,380元），有本院109 年4月13日辦理刑事案件電話紀錄查詢表、被告繳回犯罪所得之本院贓證物款收據1 紙在卷可稽（見本院卷第111 頁、第127 頁），可認被告已自動繳交全部所得財物，自應依上開修正前銀行法第125條之4第2項前段之規定，就被告所犯非法經營銀行業務罪部分減輕其刑，並先加重後減之。

3.刑法第59條之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本院審酌被告所犯之銀行法第125條第1項前段規定之非法經營銀行業務罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億以下罰金」，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年以上，刑度甚重。

然同為違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告上開事實欄二所示犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，應予非難，然考量銀行法設此嚴刑重罰之目的，主要應在於杜絕銀行法第29條所稱非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」等情形，至於非銀行而「辦理國內外匯兌業務」者，雖同為該條文所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響政府特許合法銀行辦理匯兌之業務，並有害於政府對於進出國資金之管制，則苟無匯兌詐欺之情形，其對於一般社會大眾之個人財產尚不致造成嚴重危害，其不法內涵、侵害法益之嚴重性顯與同條所處罰非法「收受存款」、「受託經理信託資金」之情況不盡相同。

而被告係因在越南經營汽機車材料零件生意，其不知情林國豪等人為在越南成立詐騙機房之需求，因林國豪等人請求而為本件事實欄二犯行，且所獲得之不法利益僅6 萬餘元，犯罪情節尚屬輕微，就其犯罪之情狀，若科以依上開規定先加重後減輕後之最低刑度有期徒刑1 年7 月，猶嫌過重，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯之上開共同非法經營銀行業務罪部分，再予以酌量減輕其刑，並遞減之。

㈣刑罰裁量：爰審酌被告明知未實際繳納捷信公司設立登記之現金股款，竟以申請文件表明收足，進而向主管機關申請捷信公司設立登記，危害交易安全及主管機關對公司管理正確性，所為實屬不該；

復無視政府對於匯兌管制之禁令，僅為貪圖不法利益，非法辦理國內外匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，行為應予相當程度之非難，惟考量被告始終坦承犯行，足見其有悔意，其辦理地下匯兌之行為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且已自動繳交犯罪所得之犯後態度、犯罪之動機在牟取個人私利、匯兌之犯罪手段尚屬平和、非法辦理匯兌之期間、金額，被告除構成累犯外之素行（見卷內被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表）；

暨其自述國中結業之學歷程度，曾從事修車行業，狀況好時每月收入約5 、6 萬元，尚有一子就讀高中之生活狀況（見本院卷第160 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

又本件被告所犯2 罪分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第50條但書第1款規定，不得併合處罰，本院尚無從就被告所犯2 罪定應執行刑，應由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，再由檢察官依其請求向法院聲請定應執行刑，法院方得依刑法第51條第5款定應執行刑，附此敘明。

三、沒收部分：㈠被告因事實欄二所示犯行賺取之匯差為其犯罪所得，業據被告於警詢時供稱1 百萬新臺幣大約可以賺取新臺幣1 萬元至1 萬2 千元的匯差（見警卷第7 頁），於本院供稱其賺取的利潤大約1 ％至1.2 ％的匯差（本院卷第159 頁），以附表一及附表二所示金額合計511 萬5000元，乘以1.2 ％，等於61,380元為被告之犯罪所得，且卷內查無任何積極證據足證被告獲得較其供述為高之利益，是其犯罪所得自應以其供述為認定依據；

而其上開犯罪所得業經全數繳回國庫，已如前述，爰依銀行法第136條之1 之規定宣告沒收。

又因其犯罪所得均已繳交國庫，不存在所得財物無法沒收之問題，故無庸為追徵之諭知。

㈡警方於108 年1 月21日對被告及程金燕執行搜索，扣得之物品中：1.扣案之合作金庫銀行存摺（帳號000-0000000000000)，雖為犯罪事實欄二之B 帳戶，但存摺之記載內容，僅有戶名及交易紀錄，存摺本身應屬此帳戶交易情形之證明文件，不予宣告沒收。

2.其餘扣案之IPHONE廠牌手機3 支（均已發還，見偵二卷第43頁贓物認領保管單）、中國信託銀行存摺（帳號000-000000000 ）、陽信銀行存摺（帳號000-00000-000000-0）、高雄三信銀行存摺（00000000000000）各1 本、筆記型電腦（蘋果MAC ）1 台【已依檢察官處分命令發還所有人，見偵一卷第95頁臺灣高雄地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、本院卷第73頁扣押物品清單記載】、文件1 份、捷信科技實業社統一發票106 年7 月-12 月及107 年1-8 月14本、捷信科技實業社傳票暨憑證正本106 年7-12月及107 年1-4月2 冊及捷信科技實業社申報書4 張（扣押物品清單及扣押物照片見偵一卷第69至85頁、本院卷第73至75頁）等物品，均無證據足認與本案有直接關係，且均非違禁物，亦均不予宣告沒收。

參、不另為無罪部分（事實欄一違反公司法部分）：

一、起訴意旨另認被告就事實欄一所示犯行，亦涉犯公司法第9條第1項前段之罪云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。

三、經查：㈠公司法第9條第1項規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」

，其犯罪構成要件中，就行為主體及處罰對象，已明示限定於「公司負責人」，即屬身分犯規定態樣，苟行為人不符合公司法規定之「公司負責人」身分，或共犯之數人中，均無具備該身分而無從依刑法第31條第1項適用身分關係共犯之規定者，即不該當法定犯罪構成要件而無從成立本罪。

㈡本判決前已敘明本案應適用修正前公司法第8條之規定，被告雖為捷信公司之實際負責人，但並非捷信公司之董事，亦不具捷信公司之經理人、清算人或臨時管理人之身分，即不符合修正前公司法第8條所規定之「公司負責人」之身分【見理由欄貳、二、㈠之1.⑵】，亦不具有公司法第9條第1項前段所規範之犯罪行為人身分之主體要件，其行為即不符合公司法第9條第1項之構成要件，自不能成立該罪。

此外，卷內復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應依法為被告無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分與前述事實欄一經論罪科刑部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前銀行法第125條第1項前段、第125條之4第2項，銀行法第136條之1 ，刑法第2條、第11條、第214條、第215條、第216條、第55條、第47條第1項前段、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
刑事第十五庭 審判長法 官 曾鈴媖

法 官 葉逸如

法 官 呂佩珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
書記官 鄭於珮

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一：
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│編號│ 日期           │金額（新臺幣）│
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│1   │ 106年10月2日   │40萬元        │
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│2   │ 106年10月3日   │35萬元        │
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│3   │ 106年10月5 日  │40萬元        │
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│4   │ 同上           │67萬元        │
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│5   │ 106年10月12日  │40萬元        │
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│6   │ 106年11月13日  │70萬元        │
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│7   │ 106年11月28日  │20萬元        │
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│8   │ 106年12月7 日  │30萬元        │
├──┼────────┼───────┤
│9   │ 106年12月18日  │40萬元        │
├──┼────────┼───────┤
│10  │ 107 年1 月2日  │ 40萬元       │
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附表二
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│編號│ 日期           │金額（新臺幣）│匯款名義人  │
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│1   │ 106年9 月11日  │40萬元        │龍佳豪      │
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│2   │ 107年1月9 日   │495000元      │林詠萱      │
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