臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,110,訴,569,20220817,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第569號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃正翰



選任辯護人 趙禹任律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15092號、110年度偵字第8440號），本院判決如下：

主 文

黃正翰共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表編號2、3、5至7所示之第二級毒品大麻伍包（各含包裝袋壹只）均沒收銷燬；

扣案如附表編號1所示之物沒收之。

犯罪事實

一、黃正翰明知含有四氫大麻酚之大麻係毒品危害防制條例公告之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟與通訊軟體「WeChat」（下稱微信）暱稱「小瓜呆」之真實姓名、年籍均不詳之成年人，共同意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意聯絡，由「小瓜呆」提供大麻，並於民國110年3月31日20時12分前某時許，在「微信」群組「名酒和美麗小姐以時間變化做更新」內，刊登「營高雄營。

麻花捲。

歡迎加好友詢問」之暗示販賣大麻之訊息。

適於110年3月31日20時12分許，屏東縣警察局枋寮分局員警執行網路巡邏勤務發現上述販賣毒品之訊息，喬裝買家「少婦殺手」而與其攀談詢問價格，雙方達成以新臺幣（下同）3,000元交易大麻2公克之合意，並相約在高雄市○○區○○○路00○0號進行交易。

嗣於110年4月1日20時40分許，黃正翰持其前於110年3月31日某時許，向「小瓜呆」取得之5包大麻中之2包步行到場與警方交易，黃正翰將大麻2包交給喬裝買家之員警，員警當場表明身分，進而查獲，因而止於未遂，並當場扣得黃正翰交付與員警之大麻2包（檢驗前、後淨重均詳如附表編號2、3所載）及行動電話1支，嗣經黃正翰同意搜索，而主動帶同警方至其高雄市○○區○○街000○0號之住處，另扣得含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻3包（檢驗前、後淨重均詳如附表編號5至7所載），而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮屏東縣警察局枋寮分局（下稱枋寮分局）偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告黃正翰及其辯護人於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院110年度訴字第569號卷【下稱訴字卷】第251頁、第277頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有微信暱稱「小瓜呆」於「名酒〜和美麗小姐以時間變化做更新」群組內刊登之訊息（見枋寮分局枋警偵字第11030687400號卷【下稱警卷】第63頁）、微信暱稱「小瓜呆」與佯裝購毒者之員警之聊天紀錄（見警卷第65至85頁）、被告與微信暱稱「小瓜呆」之聊天紀錄（見警卷第87至89頁）、枋寮分局110年4月1日20時20分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第23至29頁）、枋寮分局110年4月1日20時45分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第31至37頁）、自願受搜索同意書（見警卷第21頁）、扣案物品照片（見警卷第127至129頁，訴字卷第189至191頁、第193頁）、查獲現場照片(見警卷第123頁)等在卷可稽，及如附表編號1至3、5至7所示等物扣案為憑（見訴字卷第151至153頁）。

而扣案如附表編號2、3、5至7所示之菸絲5包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結果均含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分（檢驗前、後淨重均詳如附表編號2、3、5至7所載），有該醫院檢驗醫學部毒物室110年5月7日濫用藥物檢驗報告5份在卷可稽（見枋寮分局枋警偵字第11031325200號卷第45至53頁），足認被告上開自白與事實相符，並有證據補強，自堪採為認定犯罪事實之依據。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

被告雖於本院審理中供稱：小瓜呆指示伊去交貨（即交付大麻），小瓜呆沒有承諾要給伊任何好處等語（見訴字第411頁），然其於本院審理中亦自承：伊住處扣得之大麻3包也是「小瓜呆」給伊的，如果沒有賣出去的話就是伊自己施用，伊有施用過「小瓜呆」交給伊的大麻等語（見訴字卷第275頁、第400頁），足證被告為本案販賣大麻之犯行，其主觀上具有從中賺取不法利益之營利意圖，至為明顯。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告前開共同販賣第二級毒品大麻未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：㈠罪名及罪數：⒈按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

次按販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為（最高法院100年度台上字第6466號號判決意旨參照）。

又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號號判決意旨參照）。

經查，共犯「小瓜呆」在「微信」群組「名酒和美麗小姐以時間變化做更新」內，刊登「營高雄營。

麻花捲。

歡迎加好友詢問」之暗示販賣大麻之訊息，欲吸引想購買毒品之不特定第三人見其刊登之訊息後與其聊天，其本有販賣第二級毒品大麻之故意，灼然至明，且共犯「小瓜呆」與喬裝買家之員警就交易大麻之數量及價金等重要內容已達成合致，被告亦已攜帶大麻至約定地點與喬裝買家之員警交易，已著手販賣毒品行為，因喬裝買家之員警自始無實際與共犯「小瓜呆」及被告交易之真意，僅能論以販賣未遂。

⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告於販賣前持有大麻之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就本案犯行之實施，與「小瓜呆」有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈡刑之加重、減輕事由：⒈累犯加重：被告前因持有第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第2205號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、高雄地檢署電話紀錄單、本院107年度簡字第2205號刑事判決等在卷可查（見訴字第421至425頁）。

被告於上開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。

依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本院考量被告並未因上開持有毒品案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，故其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分仍依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉未遂減輕事由：按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

查被告就本案犯行，雖已著手販賣第二級毒品大麻之實行，惟因係員警喬裝購毒者，自始不具購毒真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，被告就本案犯行屬未遂，被告此部分犯行所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第1項減輕事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

經查，本院就是否因被告供述毒品來源而查獲「小瓜呆」或其他正犯或共犯乙節函詢枋寮分局，據覆：「二、被告黃○翰於警詢時供述資訊模糊，本分局目前尚難以查獲毒品上手『小瓜呆』或其他正犯或共犯之犯罪事證」等語，有該分局110年9月6日枋警偵字第11031618500號函附卷可考（見訴字卷第27頁），故被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒌本案無刑法第59條酌減其刑之適用：被告之辯護人雖以：被告自檢警查獲迄今均坦承不諱，其犯後態度良好，足認已有悔悟之心，又涉案之犯行僅有1次，且係因員警查緝網路販賣毒品案而查獲被告，故本案犯行終僅止於未遂之程度，對社會危害程度不大，且被告是受「小瓜呆」指示交付毒品，在本案中並無任何獲利或好處，其犯罪情節輕微，請求依刑法第59條予以減刑云云（見訴字卷第365至367頁、第413頁）。

惟查：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。

⑵本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序之危害，不可謂為不重，被告自身有施用毒品之習慣，知曉吸食大麻係違法行為，且會戕害身體健康，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，對社會治安有嚴重之影響與威脅，竟無視其販賣第二級毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害，為了牟利，仍為本件販賣大麻犯行，難認有何可堪憫恕之處；

況被告就本案犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，實難逕認本案被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地。

是辯護人前開主張，並無可採。

⒍準此，被告就本案犯行，同有累犯加重及偵審自白、未遂減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後遞減其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。

㈢量刑依據：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第二級毒品大麻，殊值非難；

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可；

另酌以被告販賣之大麻數量、金額尚非甚鉅，又扣案之第二級毒品大麻未及流入市場，於第三人取得前即遭警查獲；

兼衡被告除前開構成累犯部分不予重複評價外，另有詐欺、竊盜等前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；

暨被告於本院審理時自陳國中畢業之智識程度，入監前在鵝肉店任職，月薪約2萬4,000元，無需其扶養之人之生活狀況（見訴字卷第412頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收暨沒收銷燬之宣告：㈠毒品：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

⒉查，被告所交付予喬裝購毒者之員警之附表編號2、3所示之菸絲2包；

及販賣剩餘之附表編號5至7所示菸絲3包，經送鑑定，結果均含第二級毒品四氫大麻酚成分乙節，業經說明如前。

是以，附表編號2、3、5至7所示之第二級毒品大麻5包，不問屬於行為人與否，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

而盛裝上開毒品之外包裝袋各1只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。

至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。

㈡犯罪所用之物：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，此為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。

⒉查，扣案如附表編號1所示之IPHONE廠牌行動電話(含門號：0000000000號SIM卡１枚，IMEI:00000000000000，是被告所有，供其於本案犯行與「小瓜呆」聯絡販賣毒品事宜使用，業據被告於警詢及本院審理時供陳在卷（見警卷第7頁，訴字卷第400頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至扣案如附表編號4、8、9所示之物，雖為被告所有，然被告於本院審理中供陳：該等物品與本案犯行無關等語（見訴字卷第400頁），卷內亦無其他證據足認該等物品與被告所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行有關，應認均與本案無關，均不宣告沒收。

另被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，因被員警查獲而未實際收取犯罪所得，自毋庸諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖媖

法 官 蔣文萱

法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 陳芳蘭
附表：
編號 扣案物品名稱 鑑定結果 備註 沒收與否及依據 執行時間：民國110年4月1日20時20分；
執行處所：高雄市○○區○○○路00○0號前；
受執行人：黃正翰 1 IPHONE廠牌行動電話1支(含門號：0000000000號SIM卡１枚，IMEI:00000000000000） 無 黃正翰所有，供其與「小瓜呆」聯絡本案共同販賣大麻事宜使用 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 2 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.27公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.96公克、檢驗後淨重0.888公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 黃正翰於本案犯行，交付予喬裝買家購毒者之員警之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 3 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重0.96公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.67公克、檢驗後淨重0.639公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 黃正翰於本案犯行，交付予喬裝購毒者之員警之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 執行時間：民國110年4月1日20時45分；
執行處所：高雄市○○區○○街000○0號；
受執行人：黃正翰 4 電子磅秤2台 無 黃正翰所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 5 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.54公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重1.031公克、檢驗後淨重0.993公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 「小瓜呆」交付予黃正翰，為本案犯行販賣剩餘之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 6 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.08公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.794公克、檢驗後淨重0.721公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 「小瓜呆」交付予黃正翰，為本案犯行販賣剩餘之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 7 第二級毒品大麻1包（含包裝袋1只，毛重1.8公克） ⑴檢體種類：菸絲，檢驗前淨重0.608公克、檢驗後淨重0.538公克 ⑵檢驗結果：含第二級毒品Tetrahydrocannabinol（四氫大麻酚）成分 「小瓜呆」交付予黃正翰，為本案犯行販賣剩餘之大麻 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 8 夾鏈袋1包 無 黃正翰所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 9 K盤（K卡2張）1個 ⑴檢體種類：K盤 ⑵檢驗結果：含第三級毒品Ketamine（愷他命）成分 黃正翰所有，與本案無直接關係 不宣告沒收 附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。