臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,易,77,20220819,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度易字第77號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 賴佑政



上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10912號、110年度偵字第10724號），本院判決如下：

主 文

賴佑政犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。

未扣案犯罪所得新臺幣捌拾參萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、賴佑政分別為以下犯行：㈠賴佑政自民國105年5月1日起至105年10月31日止，任職於「泛太不動產有限公司(址設桃園市○○區○○路○段0號16樓之4， 下稱泛太公司)」，擔任「21世紀不動產美術館農十六加盟店(址設高雄市○○區○○路0000號，下稱21世紀不動產美術館農十六店)」店長，負責房屋仲介，為從事業務之人。

賴佑政並於105年7月間，代理賣方盧燕萍出售高雄市○○區○○段○000地號土地、旗山段第665之16地號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00○0號房屋、未保存登記增建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號房屋(下合稱系爭不動產A)予買方周志昌，因系爭不動產A上有假扣押登記而無法辦理移轉登記，遂約定由買方周志昌將買賣價金新臺幣（下同）131萬6000元匯至賴佑政名下臺灣銀行鳳山分行000000000000號帳戶內，由賴佑政負責為盧燕萍清償債務以塗銷上開假扣押登記後，再行移轉所有權予周志昌。

詎賴佑政於105年8月30日收受周志昌匯入之131萬6000元後，僅將其中15萬元用以清償盧燕萍之債務，即意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將其餘之116萬6000元用以償還自己之債務，而予以侵占入己。

嗣泛太公司遭周志昌求償，遂查悉上情。

㈡賴佑政自105年12月19日起至108年7月1日止，任職於「凱璿不動產事業股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路000號1樓，下稱凱璿公司）」之分公司「永慶不動產新灣經貿加盟店（址設高雄市○鎮區○○○路0000號1樓，下稱永慶不動產新灣經貿店)」，擔任不動產經紀營業員，負責處理不動產買賣仲介之業務。

又賴佑政於108年4月間，得知劉家玲有意出售其名下高雄市○○區○○段000○0地號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街00號15樓之1、15樓之2號房屋(下統稱系爭不動產B)，且盧志綱有意購買。

詎賴佑政明知其於擔任凱璿公司之不動產經紀營業員期間，處理不動產買賣仲介事務時，應忠實履行受託義務，以凱璿公司名義仲介買賣雙方完成交易，藉此使凱璿公司賺得仲介服務費後，再與凱璿公司拆分報酬，竟意圖為自己不法利益及損害凱璿公司之利益，違背應以凱璿公司不動產經紀營業員之身分居間撮合買賣雙方達成交易之任務，私下以個人身分居間撮合賣方劉家玲與買方盧志綱達成系爭不動產B之交易，雙方以新臺幣（下同）1,100萬元成交，並於108年5月4日簽訂系爭不動產B之買賣契約後，賴佑政藉此獲得劉家玲給付之22萬元、盧志綱給付之1萬6,000元報酬（此部分於案發後已返回予盧志綱），並致凱璿公司受有短收仲介服務費利益之損害。

二、案經泛太公司、凱璿公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，檢察官、被告賴佑政就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見審易卷第53頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，依前開規定認得作為本案證據。

二、事實認定之理由：㈠事實欄一㈠部分：⒈訊據被告固不否認有將被害人周志昌所匯入131萬6000元之其中116萬6000元，用以償還自己債務之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行：辯稱：我有主動跟總經理報告我有挪用，告訴人泛太公司同意我清償，也有制定還款計畫云云。

⒉經查，此部分犯罪事實，業據證人即21世紀不動產股份有限公司法務經理傅郁婷、證人即被害人周志昌、證人盧燕萍於偵查中證述綦詳（見他二卷第95至98、131 至133、173 至177頁），復有告訴人泛太公司檢附之105年7月27日不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書、105年8月29日終止履約保證協議書、富晟公司於105年10月4日寄發之鳳山新甲郵局第72號存證信函、泛太公司於105年11月8日寄發之蘆竹錦興郵局第328號存證信函、泛太公司與被告簽定之還款協議書、房屋買賣解除契約協議書、勞動部勞工保險局-105年7月至同年10月勞工退休金計算名冊、21世紀不動產美術館農16店經紀人員人事異動表、被害人周志昌105 年8 月30日郵政跨行匯款申請書影本、臺灣銀行鳳山分行110 年3 月4 日鳳山營密字第11050005071 號函檢送被告帳戶交易明細表、被告之受雇經紀人及營業員資訊、系爭不動產A 之土地建物查詢資料、異動所引查詢資料、告訴人泛太公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務等在卷可稽（見他二卷第3至65、107至127、147 、151 至157 、191頁；

偵二卷第45至57頁；

審易卷第19頁），並為被告於偵查及本院審理中所是認（見他二卷第187至189頁；

審易卷第49頁），是此部分事實應堪認定。

⒊又侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變異持有為所有之意思時，即應構成犯罪（最高法院43年台上字第675 號判決意旨參照）。

且業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之（最高法院92年度台上字第491號判決意旨參照）。

查被告於案發當時受僱於泛太公司，擔任21世紀不動產美術館農十六加盟店之店長，負責房屋仲介事宜，是其就收取款項後清償不動產相關債務，再塗銷不動產上假扣押登記後，以利移轉不動產所有權予被害人周志昌之相關事項，自屬其所從事業務之一環。

又被告所收受被害人周志昌匯入之131萬6000元，屬其因業務所持有之物，而被告卻僅將其中15萬元用以依約清償不動產相關債務，其餘之111萬6000元則用以償還自己之債務，顯已將該111萬6000元作為自己所有之物而擅自處分，客觀上有將業務上所持有之物侵占入己之行為，主觀上亦有侵占業務上所持有之物之犯意及不法所有意圖甚明。

再者，依照前開說明，業務侵占罪既為即成犯之性質，於被告將業務上所持有之前開財物，易持有為所有而侵占入己之時起，即已成立犯罪，縱其嗣後經告訴人泛太公司追討而有相關返還財物之情形，亦與其業務侵占之犯罪成立無涉，僅與個案量刑輕重、後續沒收金額多寡有關而已。

是被告所辯稱：其有主動跟總經理報告挪用、告訴人泛太公司同意其清償，並有制定還款計畫云云，均不因此解免其業務侵占之刑事責任，併此說明。

⒋綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡事實欄一㈡部分：⒈訊據被告固不否認於前開時間任職於告訴人凱璿公司之事實，又賣方劉家玲有與買方盧志綱就系爭不動產B之交易達成合意，雙方約定以1,100萬元成交，且劉家玲事後給付22萬元予被告、盧志綱亦給付1萬6,000元予被告之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：劉家玲跟我說其與雄赫不動產有限公司（即永慶不動產大樂河堤加盟店）專任銷售契約於108年4月30日就到期，我不清楚其等合約有延長至108年6月30日，且劉家玲、盧志綱早已認識，我只是介紹代書給劉家玲、盧志綱，未以不動產經紀人之身分居間撮合雙方達成不動產交易，並無背信之犯行等語。

⒉經查，被告自105年12月19日起至108年7月1日止，任職於告訴人凱璿公司之分公司即永慶不動產新灣經貿店，擔任不動產經紀營業員，負責處理不動產買賣仲介之業務之事實，有凱璿公司之公司及分公司基本資料查詢、被告之不動產經紀營業員專業訓練證明書、不動產經紀營業員證明、凱璿公司與被告間委任契約書、人事資料表等在卷可稽（見他一卷第11至23頁），此部分事實首堪認定。

又賣方劉家玲與買方盧志綱就系爭不動產B之交易達成合意，雙方以1,100萬元成交，並於108年5月4日簽訂系爭不動產B之買賣契約後，被告獲得劉家玲給付之22萬元、盧志綱給付之1萬6,000元（此部分於案發後已返回予盧志綱）等事實，亦據證人劉家玲、盧志綱於警詢及偵查中證述明確（見警卷第45至50、53至59頁；

偵一卷第61至64頁；

他一卷第105 至107頁），復有系爭不動產B之不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、昱證地政士事務所卷宗封面影本、玉山銀行存款回條、存摺封面影本等在卷可佐（見他一卷第37至53頁），並為被告於警詢及偵查中所是認（見警卷第5至12頁；

偵一卷第79至87頁），此部分事實亦堪認定。

⒊被告係為告訴人凱璿公司處理事務之人，無論賣家劉家玲與告訴人凱璿公司其他加盟店簽訂之銷售契約是否到期，均不得私下從事仲介劉家玲不動產交易之行為：被告雖辯稱：劉家玲跟我說其與雄赫不動產有限公司（即永慶不動產大樂河堤加盟店）專任銷售契約於108年4月30日就到期，我不清楚其等合約有延長至108年6月30日云云。

而證人劉家玲亦於偵查中證稱：原本我是委任永慶不動產大樂河堤加盟店賣系爭不動產B，委任銷售時間是107年12月20日至108年4月30日，後來永慶不動產大樂河堤加盟店的店長陳珈米來找我說價錢要更改，我有去簽委託事項變更契約書更改價格，但陳珈米沒有跟我說同張契約書上還記載要將委任銷售期間延長至108年6月30日，所以我認為與永慶不動產大樂河堤加盟店的專任銷售契約到期日為108年4月30日，後來被告打電話給我，說可不可以私下賣不要付仲介費，我當時有跟被告說與永慶不動產大樂河堤加盟店還有合約，因此拒絕被告，被告就一直打電話來問我何時解約，我有說是108年4月30日等語（見他一卷第105 至107頁）。

然參以不動產經紀業管理條例第4條第7款、第16條規定：「經紀人員︰指經紀人或經紀營業員。

經紀人之職務為執行仲介或代銷業務；

經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務。」

「經紀人員應專任一經紀業，並不得為自己或他經紀業執行仲介或代銷業務。

但經所屬經紀業同意為他經紀業執行業務者，不在此限。」

，以及被告與告訴人凱璿公司間之委任契約書第8條規定：「乙方（即被告）非經甲方（即告訴人凱璿公司）同意，不得出資或實際經營與甲方相似或職務上有關之事業，亦不得兼任甲方以外之職務，或未經甲方同意與同行合作。」

（見他一卷第19頁），則被告既與告訴人凱璿公司簽訂有前開委任契約，而屬為告訴人凱璿公司處理事務之人，更為通過專業訓練而取得資格證明之不動產經紀營業員，理應知悉且遵循委任契約、不動產經紀業管理條例之規定，任職於告訴人凱璿公司擔任不動產經紀營業員期間，處理不動產買賣仲介業務應為告訴人凱璿公司之利益計算，除「經告訴人凱璿公司同意」外，不得私下以自己名義從事不動產仲介業務，縱使不動產之賣方尚未與告訴人凱璿公司之分公司、其他加盟店簽立銷售契約，或者簽立之銷售契約已到期，被告仍不得以自己名義加以仲介甚明。

是被告辯稱主觀上認知證人劉家玲與告訴人凱璿公司其他加盟店簽訂之銷售契約已到期云云，尚無從作為其有利之認定。

⒋被告未以告訴人凱璿公司不動產經紀營業員之身分，仲介劉家玲、盧志綱英完成系爭不動產B之交易，而違背其任務，致告訴人凱璿公司受有短收仲介服務報酬之損害：關於被告於系爭不動產B之交易過程中扮演何等角色，徵之證人劉家玲於警詢、偵查及本院審理中證稱：被告知道是我要賣系爭不動產B，曾打電話給我，說可不可以私下賣不要付仲介費，我當時有跟被告說與永慶不動產大樂河堤加盟店還有合約，因此拒絕被告，被告就一直打電話來問我何時解約，我有說是108年4月30日，被告有說約滿2個月後賣，才不屬於原本合約範圍內，但被告又說我們先簽一個草約，所以我與盧志綱於108年5月4日到富國路的地政代書事務所簽約，我與盧志綱原先達成合意的成交金額是1010萬，但1010萬就是我最初買屋的價格，我覺得私下與盧志綱買賣已經替他們省了不少錢了，所以我有找被告替我跟盧志綱協調將價格提高至1100萬，因為這個原因我才會支付被告22萬元，也就是賣價2%之服務費、仲介費等語（見警卷第56、57頁；

他卷第105至107頁；

院卷第57至59頁）；

而證人盧志綱亦於偵查中證稱：我在108年4月有跟房仲去看過系爭不動產B，發現屋主劉家玲的兒子是我太太的客人，因為跟劉家玲有認識，所以我們跟劉家玲聊天後發現其委任銷售契約已經快到期了，我們就想說私下買賣不要透過仲介，以節省仲介費，但因為我們沒有買賣過，所以一開始先找了我太太的朋友簡昕勝幫忙，簡昕勝又帶了被告來跟我們談，被告知道劉家玲有簽過委任銷售契約，叫我們低調小心一點，原本劉家玲的賣價是1080萬，因為我們認識，所以劉家玲願意賣我1020萬，但劉家玲又反悔不願意賣那麼便宜，我們有出來協議價錢，那天我、劉家玲、被告都有在場，基本上價錢是我與劉家玲在談，但被告也有幫我們協調價錢叫我們各退一步，後來談到價錢為1100萬，又劉家玲貸款下來後有拿了10萬元退還給我，所以實際成交為1090萬，被告也有帶我們去找代書，因為劉家玲跟我都不會，另被告有跟我說他作業務不能沒有報酬、要包紅包給被告，所以我跟太太總計包了一萬多的紅包給被告等語（見偵一卷第61至64頁），一致證稱被告於知悉其等有意私下交易系爭不動產B後，除有安排買賣雙方至代書事務所簽訂買賣契約外，更於私下交易過程中，有居間協調交易價格之行為等情明確。

本院復審諸被告於偵查中供稱：盧志網說有認識賣家劉家玲，如果劉家玲跟永慶的合約期間過了，可否私下買賣，盧志網跟賣家的價格都談好了，一開始談好1020萬元，但後來劉家玲後悔覺得賣太便宜，劉家玲認為可以調高一點，就請我去幫忙講，劉家玲就給我一個紅包，我就去說服盧志綱，所以最後雙方是1100萬元成交等語（見偵一卷第83、85頁），亦不諱言其除幫忙找代書外，因證人劉家玲對於原先談妥之售價不滿，其尚有居間協調磋商價格之舉，核與證人劉家玲、盧志綱前揭證述系爭不動產B之私下交易過程，大致相符，足見證人劉家玲、盧志綱前揭證述應與事實相符，而可採信。

從而，被告於知悉證人劉家玲、盧志綱有意交易系爭不動產B後，居間協調交易價格，且安排買賣雙方至代書事務所簽訂買賣契約，劉家玲並於完成交易後給付被告22萬元之服務費，然在此過程中，被告均未以告訴人公司不動產經紀營業員之身分，居間撮合買賣雙方達成交易，而係私下以其個人身分為仲介行為，非但已違反前開不動產經紀業管理條例、被告與告訴人凱璿公司間之委任契約之規定，且因此使告訴人凱璿公司無法取得原有機會分潤之仲介服務報酬，甚為灼然。

是被告辯稱只是介紹代書給劉家玲、盧志綱，而未居間撮合雙方達成不動產交易云云，與證人劉家玲、盧志綱等人前開證述之內容不符，且果若被告僅協助介紹代書而無任何居間仲介之行為，證人劉家玲又何須依照一般成交後的傭金行情給付被告22萬元，在在足徵被告所辯無非避重就輕之詞，洵無可採。

⒋綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第336條第2項業務侵占罪，雖於108 年12月25日修正公布，同年月27日生效施行，惟此次修正僅針對罰金刑之數額，將原先須依刑法施行法第1條之1第2項前段規定予以換算部分，直接明定於各該刑法本文中，就各該犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，罰金數額實質上亦均未變動，故此部分均無比較新舊法，以擇對被告有利規定予以適用之問題，俱應逕行適用裁判時之現行法。

㈡按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。

故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年台上字第402號判決意旨參照）。

故就事實欄一㈠部分，被告既就業務上所持有之物，有前述易持有為所有之行為，自應論以侵占罪，尚不能僅援用背信之法條處斷。

㈢是核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

就事實欄一㈡所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

公訴意旨認被告事實欄一㈠係犯刑法第342條第1項之背信罪，容有未洽，已如前述，惟起訴之社會基本事實既屬同一，並經本院於審理時當庭告知變更後之罪名，已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈣公訴檢察官雖認被告前因公共危險案件經法院判處有期徒刑確定，其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯。

然檢察官未就被告構成累犯之事實及其應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院自無庸就此部分依職權調查並為相關之認定，亦無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，然被告此部分前科素行仍依刑法第57條第5款規定於量刑時予以審酌，附此敘明。

㈤爰審酌被告不思以己力賺取財富，竟貪圖私利，利用擔任告訴人泛太公司之房屋仲介職務之便，而為事實欄一㈠所載業務侵占之犯行，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念；

又被告就事實欄一㈡部分，擔任告訴人凱璿公司之不動產經紀營業員，未忠實履行不動產仲介業務，竟私下仲介系爭不動產B之交易，使告訴人凱璿公司受有短收仲介服務報酬之損害，所為實有不該，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、侵占之金額、背信部分所涉短收仲介服務報酬之數額；

並考量被告犯後飾詞否認犯行之態度，兼衡就事實欄一㈠部分，告訴人泛太公司基於自身商譽維護，已就被害人周志昌本案之損失予以補償，有房屋買賣解除契約書在卷為憑（見他二卷第63頁），堪認被害人周志昌本案所受損害已有減輕；

又就事實欄一㈡部分，被告迄至本院審理終結，未與告訴人凱璿公司達成和解或賠償損害；

末考量被告前因過失傷害、公共危險案件，經法院判處有期徒刑並執行完畢等前科素行（詳見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、於本院自述之陸軍官校畢業教育程度、家境不佳生活狀況（見院卷第79頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所涉背信罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：㈠被告就事實欄一㈠所示業務侵占所得116萬6000元，為其犯罪所得財物甚明。

而泛太公司雖已就被害人周志昌之損失予以補償，惟該筆補償係泛太公司基於維護自身商譽所為，究非被告自身所支付，尚無從以此認為毋庸沒收犯罪所得；

然被告於案發後與泛太公司達成還款協議，目前已賠償共計33萬5000元予泛太公司等節，有泛太公司111年8月3日陳報狀在卷可考，此部分已賠償之金額，如再予沒收，實已逾越刑法沒收制度僅為剝奪不法利得之目的，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵；

至於被告其餘仍保有之犯罪所得共83萬1000元（116萬6000元－33萬5000元），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡查被告因事實欄一㈡所示背信犯行，向證人劉家玲收取22萬元之服務費，業經認定如前，是此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於被告因事實欄一㈡所示背信犯行，向證人盧志綱收取1萬多元之紅包，業於案發後全數返還予證人盧志綱一節，業經證人盧志綱於警詢中證述明確（見警卷第49頁），本案既無證據足認被告仍保有該部分犯罪所得，爰不就此諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甘若蘋提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 王俊彥
法 官 陳芷萱
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
書記官 莊昕睿
附錄所犯法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
中華民國刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。