臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,簡上,59,20220825,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度簡上字第59號
上 訴 人
即 被 告 陳水錦


選任辯護人 杜貞儀律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭民國110年12月20日110年度簡字第2609號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第12125號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其餘上訴駁回。

陳水錦緩刑貳年。

緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內至檢察官指定之醫療院所接受精神治療。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決（下稱原審判決）之認事用法及量刑均無不當，應予維持。

爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第373條之規定，就本判決之事實、證據及理由，除證據部分應補充：㈠上訴人即被告陳水僅（下稱被告）於本院審理中所為之自白（見本院111年度簡上字第59號卷【下稱本院卷】第153、161頁）、㈡被告與告訴人王經惠（全聯實業股份有限公司高雄復興分公司經理）民國111年5月28日和解書（見本院卷第111頁）、㈢告訴人111年5月30日刑事撤回告訴狀（見本院卷第109頁）外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。

二、證據能力部分：本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告及辯護人於本院行審理程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第153頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又本判決後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

三、被告上訴意旨略以：被告與告訴人已和解，獲得告訴人原諒，請斟酌被告已高齡78歲，經濟狀況不佳，有身心障礙手冊，拘役部分無法易服勞役，請求給予緩刑宣告等語（見本院卷第57、151、153頁）。

四、駁回上訴之理由：㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

復按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審判決認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，事證明確，據以論罪科刑，並認被告於本案犯行時，確係因精神障礙及其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，復審酌被告不思以正途獲取所需，任意竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為實有不該，惟念其於原審審理時終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告行為時精神狀態、教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）、前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、所竊財物價值等一切情狀，量處拘役10日，並諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。

本院認原審判決認事用法並無違誤，至於被告雖提起本件上訴，然迄至原審判決時被告確實尚未與告訴人和解並賠償告訴人之損失一節，是原審判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且未逾越法定刑度，所為量刑並無不當。

被告上訴意旨亦未指摘原判決有何違法不當之處，其上訴為無理由，應予駁回。

㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

本院考量被告於本院第二審審理中已與告訴人和解成立，並已全額給付完畢，告訴人表示同意給予被告緩刑之機會等情，有被告與告訴人和解書及告訴人刑事撤回告訴狀可稽（見本院卷第109-111頁），足認被告具有悔意，並已彌補告訴人之損害，堪信被告經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，又被告於本案行為前已長期受精神疾病所困，若僅施以刑罰，而未予適當之治療，恐無助於避免其再犯。

本院參以辯護人提出之110年9月29日宣判之本院110年度簡上字第117號判決（見本院卷第87-88頁）及被告之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽），可知被告於該案件經宣告緩刑，且附有被告應定期至醫療院所接受精神治療之條件，而參之被告於接受治療後，迄今未見有再涉犯竊盜案件，足認應有避免被告再犯之效，故本院亦認原審判決對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑2年，併依刑法第74條第2項第6款、第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應定期前往醫療院所接受精神治療（至實際進行診療之醫療院所、接受治療之頻率及相關內容則由執行檢察官指定，並與該醫療院所協調定之），俾提供被告有效且必要之協助，以收矯正之效。

五、沒收（撤銷原判決沒收部分）：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均定於105年7月1日施行，修正後之沒收規定，取消修正前之從刑性質，改為對犯罪事實之獨立法律效果，刑法施行法第10條之3第2項亦配合修正，明定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

是刑法修正後，沒收已非從刑，為獨立之法律效果（立法理由參照），無主從刑不可分之關係，則於上訴審程序，應依上訴範圍，對原審判決關於沒收之諭知或未諭知部分、罪名與刑罰之諭知部分，分別處置。

亦即，原審判決如對罪刑諭知並無不當，僅就沒收部分容有未洽，僅須就沒收部分為撤銷並重為沒收諭知即可，核先敘明。

㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。

所謂實際合法發還，係指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言。

查被告本件竊盜所得之未扣案瑞穗全脂鮮乳1瓶、斐濟天然深層礦泉水1瓶、富翁一級棒紅殼鮮雞蛋1盒（總價值194元），屬本案犯罪所得，原審諭知應予沒收、追徵，固非無見，然被告業已與告訴人就本案竊盜所得之價額以194元和解，被告並已給付予告訴人，前已認定，足見本案之犯罪所得應屬實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收或追徵，原審未及審酌此情，而就犯罪所得為沒收、追徵之諭知，尚有未洽。

是被告對簡易判決之全部上訴，雖無理由，然原判決沒收部分既有上開違誤，本院自仍應就原判決關於沒收部分予以撤銷。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官楊瀚濤提起公訴、檢察官郭麗娟到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖

法 官 陳美芳

法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 廖佳玲
【附件：本院110年度簡字第2609號刑事簡易判決1份】