臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,778,20230731,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第778號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 紀宇鴻


選任辯護人 陳永祥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17473號），本院判決如下：

主 文

紀宇鴻共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。

扣案如附表編號1至2所示之物，均沒收銷燬；

如附表編號3所示之物沒收。

事 實

一、紀宇鴻明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟與李蔚（另行審結）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先由李蔚使用其所有如附表編號6所示之行動電話連結網路後，以暱稱「錢多多」於社群軟體推特發布「買（草圖案）找我 高品質保證不打槍 高雄地區（草圖案）（巧克力圖案）油都有（飲料圖案）1=400 6=2000 11=3000#裝備#裝備商#音樂課#自然課」等販賣毒品之暗示性訊息。

適新北市政府警察局新莊分局警員於民國111年6月2日執行網路巡邏勤務，發現上開訊息後，以暱稱「浚翔」佯裝為買家與李蔚聯繫，雙方復分別以通訊軟體微信暱稱「溫室水果園」、「恰恰吉」談論並約定以新臺幣（下同）5萬元之價格交易第二級毒品大麻（原味）30公克、22包大麻包（巧克力口味）。

嗣於同年月7日19時許，李蔚前往高雄市○○區○○○街000號旁之漢口街口與佯裝為買家之警員確認身分後，以其所有如附表編號5所示之行動電話與紀宇鴻所有如附表編號3所示之行動電話聯絡約定地點，於同日19時40分許，紀宇鴻即攜帶如附表編號1至2所示之物至高雄市○○區○○街000號前，在與佯裝為買家之警員清點毒品數量及價金後，警員旋即表明身分逮捕紀宇鴻、李蔚，該次交易因而未遂，並當場扣得如附表編號1至3、5至6所示之物，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告紀宇鴻及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（訴字卷第140至149頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，自均具有證據能力。

貳、實體方面

一、事實認定：㈠上開事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷第37至43頁；

訴字卷第139、150頁），核與證人即同案被告李蔚於警詢、偵訊中之證述一致（警卷第3至11頁；

偵卷第31至37頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、警員職務報告、查獲毒品案重量鑑定證明書、暱稱「錢多多」發布之販毒訊息擷圖、對話譯文及紀錄擷圖、臺北榮民總醫院111年8月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室111年10月17日調科壹字第11123021790號鑑定書、現場及扣押物品照片等件在卷可稽（警卷第23至33、47至49、65至84頁；

偵卷第91、115頁），並有如附表編號1至3、5至6所示之物扣案可證。

基上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。

查被告與同案被告李蔚販賣第二級毒品大麻給佯裝買家之警員過程中，被告既有收取金錢並交付毒品等外觀上具備販賣毒品犯行之構成要件行為，對被告而言應極具風險性，而其等與佯裝為買家之警員間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告與同案被告李蔚有共同營利之意圖，即屬販賣行為。

㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠論罪：⒈按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因喬裝為買家之警員是基於辦案目的而佯稱購買，其無實際買受之真意，且在警員監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次販賣行為，僅能論以未遂。

查本件警員係於同案被告李蔚對外傳送販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意圖後，方喬裝為購毒者佯以購買，要屬誘捕偵查，因警員並無買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則本件被告之販毒行為，自僅止於未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

其販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為嗣後販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告與同案被告李蔚間有行為分擔及犯意聯絡，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕事由之說明：⒈刑法第25條第2項未遂犯：被告與同案被告李蔚已著手販賣第二級毒品之行為，惟因購毒者即喬裝為買家之警員並無購買之真意，其等犯行係屬未遂，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告於偵查及本院審理時均坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕者而言。

經查，本件被告販賣第二級毒品未遂犯行，已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則適用該等規定減刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且被告本案販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且販賣毒品之數量非少，價值更高達5萬元，綜觀其情節，實難認屬輕微，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非有據。

⒋綜上，被告所犯同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定等刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減之。

㈢爰審酌被告：⒈知悉大麻係我國列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康及其等家庭社會生活，詎其竟無視法律禁令，與同案被告李蔚共同為本案販賣第二級毒品之犯行，惟因買家為警員所喬裝，未能實際售出而無法遂其犯行，然所為對於國民健康、社會治安仍有潛藏之危害；

⒉無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；

⒊於本案販售大麻之數量非少，價值高達5萬元，因買家為警員所喬裝而未遂之犯罪情節；

⒋犯後自始坦認犯行之態度；

⒌自承之智識程度、工作、收入、家庭生活及其提出自費戒癮治療與母親就診之相關證明等一切情狀（訴字卷第150、153至157頁，因涉及個人隱私，故不予公開揭露），就其所犯，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣本件不予緩刑之宣告：本院審酌前揭各該量刑因子後，量處被告如主文所示之刑，已逾刑法第74條第1項得予宣告緩刑之刑度範圍（2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告），是被告及辯護人請求給予被告緩刑之宣告，難認有理由，併此敘明。

三、沒收之說明： ㈠查獲之毒品部分：按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表編號1至2所示之物均為被告與同案被告李蔚原欲販賣之第二級毒品大麻，此為被告於本院準備程序時供承甚明（訴字卷第57頁）。

而上開扣案物經分別送請臺北榮民總醫院、法務部調查局鑑驗，結果均檢出第二級毒品大麻成分，有前引鑑定書2份存卷可考，是上開扣案物均為第二級毒品大麻，堪以認定，自應依上開規定宣告沒收銷燬之。

又包裝上開毒品之包裝袋25只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均應視同毒品一併沒收銷燬。

至鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，自均無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡供犯罪所用之物部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

就「供犯罪所用之物」採絕對義務沒收原則，屬於刑法第38條第2項但書所指之特別規定，自應優先適用。

經查，扣案如附表編號3所示之物為被告所有供本件犯行中聯絡同案被告李蔚所用，此為被告供承在卷（訴字卷第57至58頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢而被告本案犯行係屬未遂，並未取得犯罪所得，自無沒收或追徵犯罪所得之問題。

至如附表編號4所示之行動電話，依卷內證據並無從證明與被告本案犯行具有關連性；

如附表編號5至6所示之物則為同案被告李蔚所有供本件犯行所用之物，爰均不於本件被告罪刑項下宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林志祐、張志宏提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺

法 官 胡慧滿

法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 王萌莉
附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：扣案物部份
編號 扣案物品 數量 備 註 1 大麻巧克力 22包 ⑴即警卷第27頁扣押物品目錄表編號1，毛重244.57公克。
⑵被告紀宇鴻及同案被告李蔚於本案原欲販賣之物，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬。
2 大麻 3包 ⑴即警卷第27頁扣押物品目錄表編號2，毛重33.77公克。
⑵被告紀宇鴻及同案被告李蔚於本案原欲販賣之物，依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬。
3 IPhone X行動電話（黑色） 1支 ⑴即警卷第27頁扣押物品目錄表編號3。
⑵被告紀宇鴻所有，供本案犯行聯絡所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
4 Samsung Galaxy A71行動電話（黑色） 1支 ⑴即警卷第27頁扣押物品目錄表編號4。
⑵被告紀宇鴻所有，與本案無關。
5 IPhone X行動電話（白色） 1支 ⑴即警卷第27頁扣押物品目錄表編號5。
⑵被告李蔚所有（另行審結）。
6 IPhone X行動電話（黑色） 1支 ⑴即警卷第27頁扣押物品目錄表編號6。
⑵被告李蔚所有（另行審結）。