臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴,863,20230725,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第863號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳炫樺



指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6240號），本院判決如下：

主 文

吳炫樺犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。

事 實

一、吳炫樺明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國110年6月29日22時許，在高雄市○○區○○○街000號3樓之1，無償提供重量不詳之愷他命（無證據證明淨重達20公克或純質淨重5公克以上）予陳鈺婷。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告吳炫樺及辯護人於本院審判期日中均表示同意有證據能力（院卷第111頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力；

至非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（院卷第38至39、111頁），核與證人陳鈺婷於警詢及偵訊中（他一卷第118、125、296頁，他二卷第23至25頁，警卷第124頁）之證述、證人即在場之被告友人張簡明賢於偵訊及審判中之證述（偵卷第98至99頁，院卷第121至129頁）相符，並有 110年7月1日陳鈺婷指認犯罪嫌疑人紀錄表（他一卷第123頁）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應依法論科。

（二）至於公訴意旨認為被告係意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於上開時地以新臺幣（下同）1000元之代價販賣本件愷他命予陳鈺婷。

查公訴意旨認被告涉犯販賣毒品犯行，無非係以證人陳鈺婷於警詢及偵訊中之證述為據，然查，證人陳鈺婷固於警詢及偵訊中指述被告有於上開時地，以1000元之代價販賣愷他命予伊（他一卷第118、125、296頁，他二卷第23至25頁，警卷第124頁），惟證人張簡明賢於偵查及審判中均證稱當時陳鈺婷並未交付金錢予被告，且稱其與被告均曾無償供給毒品予陳鈺婷；

與被告、陳鈺婷同住一起施用毒品時，沒有在算錢（偵卷第98至99頁，院卷第121至128頁），何況證人陳鈺婷於110年7月1日警詢時初稱：最後一次施用咖啡包及K他命是110年6月29日23時，K他命是被告於110年6月29日22時許以1000元，在租屋處賣給我1小包K他命，附贈送我2包咖啡包（他一卷第118頁），於同日偵訊時稱：被告賣我一包K他命，我有當場交給他1000元，賣的時候張簡明賢也在旁看到，買受的K他命已經丟掉了，因為我跟被告吵架，我就直接將東西丟掉（他二卷第24、25頁），於110年8月10日則證稱：我最後一次是110年6月30日施用毒品，咖啡包是跟被告買K他命時被告贈送的（他一卷第296頁），前後已有出入，且於審判中已翻異前詞，稱：我忘了我於警詢、偵查中怎麼講的，被告並無販賣毒品給我等語（院卷第113至119頁），其前後證述不一，無從盡信，足認前開公訴意旨所指，除證人陳鈺婷於警偵中所為具瑕疵之證詞外，別無其他事證可以補強，即難認被告有公訴意旨所指之販賣愷他命犯行。

二、論罪科刑

（一）按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而依藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

（一）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。公訴意旨固認被告本件犯行係構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，惟依上開認定，公訴意旨此部分所認容有未洽，惟其社會基本事實同一，並經本院告知被告及辯護人相關所涉法條及權利，無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

三、刑之減輕

（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

另按轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。

而行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。

依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法。

（二）查被告本案所犯轉讓偽藥之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，依前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

三、量刑爰以行為人之責任為基礎，被告明知愷他命除為偽藥，亦為第三級毒品，擅自濫用將有害於人體，如轉讓與他人，不僅助長毒品氾濫，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安有負面影響，所為誠屬不該。

詎仍無視法律禁令，轉讓偽藥予陳鈺婷，助長濫用愷他命行為，應予責難。

惟念及被告均坦承犯行，犯後態度尚可，其與陳鈺婷為同住之友人，並審酌被告轉讓偽藥之數量應非甚鉅、對象之人數僅一人，僅止於友人間互通有無之規模，及其於審判中自承之家庭、學歷、經濟條件等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分於陳鈺婷處扣得之不明粉末1包（毛重1.04公克），經送驗後，檢出愷他命反應（檢驗前淨重0.796公克，檢驗後淨重0.778公克）等情，固有110年6月30日陳鈺婷自願受搜索同意書、高雄市○○區○○○街000號3樓之1搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（編號4之物）、扣押物品收據證明書、扣押物照片（警卷第149至154頁、偵卷第57至59頁）、110年9月30日高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第69439號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第183頁）、112年3月2日高雄市三民第二分局函（院卷第51頁）可稽，然該包愷他命經警提示予陳鈺婷辨識後，陳鈺婷僅稱係被告放於伊那邊，並無明確陳稱該包愷他命即為本案轉讓之物，且於偵查中稱本案所取得之愷他命業經伊拋棄（他一卷第114頁，他二卷第23至25頁，偵卷第296頁），故本件並無證據可以認定上開愷他命一包即為被告本案轉讓之物，即非被告犯罪所用之物而與本案無關，爰不另宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。

中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡書瑜
法 官 莊維澤
法 官 蔡有亮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 葉郁庭
附錄法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。