臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,111,訴緝,33,20220816,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴緝字第33號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝玉梅


選任辯護人 趙禹任律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8145號、109年度偵字第8146號、109年度偵字第19982號），本院判決如下：

主 文

謝玉梅犯如附表一編號1至2所示之貳罪，各處如附表一編號1、2「宣告刑」欄所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑伍年。

事 實

一、謝玉梅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一各編號所示之時間、地點，以各該交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳○達、蘇○豪各1次（交易時間、地點、交易毒品方式及價金，均詳見附表一各編號所示）。

警方於民國109年4月7日16時43分許持法院核發之搜索票至謝玉梅位於高雄市○鎮區○○路00號住處搜索，扣得如附表二所示之物，循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分 本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言 詞、書面陳述者，雖為傳聞證據，然被告及其辯護人於本院 審理時均表示同意有證據能力（本院訴字卷｛下稱本院卷一｝ 第80至81頁），審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或 違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯 性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均具有證據能力 ，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠附表一編號1部分訊據被告固承認有交付毒品甲基安非他命予吳○達之事實（本院訴緝卷｛下稱本院卷二｝第145頁），惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊是吳○達之堂嫂，有跟吳○達說給他用不收錢，是無償轉讓毒品給吳○達云云；

辯護人為被告辯護稱：被告與吳○達雖於偵查中有提及買賣字眼，但並非基於營利意圖，且是被告對於事實發生經過有所誤認，被告於警詢自白之事實應係另外一件，而本案卷內只有證人吳○達之說詞，未有其他通訊監察譯文可佐，應認為是轉讓云云（本院卷二第149頁）。

經查：1.被告於109年4月7日警詢時自承：證人吳○達最近一次跟我購買毒品甲基安非他命是於109年4月2日20時28分，在我高雄市○鎮區○○路00號住處，跟我購買半錢新臺幣（下同）2,500元，我賣他2,500元，但是我也是還沒拿到錢等語（見附表三卷證標目，警一卷第8頁）。

再於109年4月8日警詢時詳細供稱：當天是他（指吳○達）直接到我家，然後用他的門號0000000000行動電話打給我所持用之門號0000000000行動電話，問我有沒有在家，我就透過鐵門的小窗看是誰，然後再開門讓他進來；

我直接用夾鏈袋裝甲基安非他命再親手交給他；

吳○達有表示要到領工資才要給我，但是到現在都沒有給我等語（警一卷第21頁）。

另於109年4月8日偵查中供稱：「（問：對於警方移送我於如附表一所示的時間、地點販賣甲基安非他命給黃嬿瑋、吳○達二人，有無意見？）答：但我還沒有收到錢，沒有意見，他們說領錢時才要還我，我有交付甲基安非他命給他們沒有錯」等語（偵一卷第12至13頁）。

2.又證人吳○達於警詢證稱：（問：據謝玉梅供述，曾於109年4月2日20時28分，在其住處高雄市○鎮區○○路00號，以2,500元販賣二級毒品半錢給你，是否屬實？）答：屬實等語（警三卷第167頁）。

偵查中證稱：「（問：｛提示被告謝玉梅之通話記錄照片｝是否於109.4.2，20時28分向被告聯絡後，在高雄市○鎮區○○路00號向被告買2,500元甲基安非他命？）答：是。

但我沒有給錢…」等語（偵一卷第88頁），故被告警詢及偵查中之自白與證人吳○達於警詢時、偵查中證述相符，並有通話聯絡截圖顯示兩人聯繫後始見面乙情（警一卷第13頁），及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（警一卷第57至63頁）。

3.被告雖在本院審理時辯稱是無償轉讓毒品給吳○達云云，但被告在警詢已明確供稱：吳○達及黃嬿瑋有時候會跟我要求無償提供毒品甲基安非他命給他們吸食，但是我都不要等語（警一卷第9頁），否認有無償轉讓毒品給吳○達之情事。

參以販賣毒品乃重罪，被告是在警方尚未詢問吳○達購毒事宜前，被告即主動供出此部分犯罪事實，有本院電話紀錄及高雄市政府警察局鳳山分局110年4月27日高市警鳳分偵字第11071629600號函可證（本院卷一第239之1至239之3頁）。

復於警詢補充購毒過程細節及證人吳○達表示要到領工資才會給被告等情，已如前述，若非真有其事，被告實無供述對己不利之事實，陷自己於重罪之動機。

何況甲基安非他命乃量少價昂之物品，檢警查緝甚嚴，被告豈會無視吳○達索要之次數、數量，再三免費轉讓毒品供其施用之理（本院卷一第149頁證人吳○達之證詞）。

甚者，證人吳○達竟於本院證稱：我私底下趁堂嫂（即被告）不注意將毒品半錢拿走等語（本院卷一第149、151頁），與被告在本院承認有交付毒品給吳○達乙情相歧，可見被告於本院辯稱是轉讓云云，與事實不符，並非可採。

4.另依被告於警詢時供稱：被警方查扣的甲基安非他命是我於109年4月2日透過吳○達跟上游綽號「阿華」以40,000元購買甲基安非他命1兩（37.5公克）等語（警一卷第6頁）；

被告於審判中供稱扣案的甲基安非他命是賣剩下的，與起訴書犯罪事實一㈠是同一批等語（本院卷一第79至80頁）。

因1兩為10錢，換算1錢之價金為4,000元，半錢重量之二級毒品應為2,000元，對照被告於警詢時供稱以2,500元（半錢）販賣甲基安非他命毒品給吳○達等語，兩者差額500元，而有差額獲利，可見被告與證人吳○達雖為認識多年、交情不錯之堂嫂、堂弟關係（見吳○達證述、警三卷第165頁、本院卷一第147頁）；

但被告以重量半錢、金額2,500元販賣甲基安非他命毒品予吳○達仍有獲利500元，足證被告確有營利之主觀意圖，故其辯稱是無營利意圖之轉讓云云，亦非可採。

㈡附表一編號2部分 1.此部分犯罪事實，業據被告在本院審理時坦承不諱（本院卷一第205至206頁、卷二第145頁），並曾於警詢、偵查中坦認無訛（警一卷第23至24頁、偵一卷第13頁），核與證人蘇○豪於警詢、偵查中所述之情節（警三卷第120頁、偵一卷第141頁）大致相符。

2.被告於警詢、偵查中供稱：是以16萬元向阿賢買250公克甲基安非他命等語（警一卷第23至24頁、偵一卷第13頁）；

在本院準備程序供稱：我交付甲基安非他命給蘇○豪，原本是要向他收16萬元，但因為我交的甲基安非他命毛重是4兩，我與蘇○豪的交易就是他要用16萬元向我買4兩（4台兩等於150公克）的甲基安非他命等語（本院卷一第79頁），核與證人蘇○豪於本院審理時證稱：（問：被告在審理中表示實際上是用16萬元買到4兩，你有何意見？）答：沒有；

（問：如果你們賣得比16萬元更多，就是你跟吳○山可以得到的報酬？）答：嘿」等語相符（本院卷一第167頁）。

而交易毒品重量為毛重155.33公克，經證人蘇○豪在警詢時供述明確（警一卷第142頁），與被告所述重量大致相符（警一卷第22至23頁）。

即被告之進價為250公克16萬元，卻以150公克16萬元賣出，顯具有營利意圖。

㈢綜上所述，被告關於附表一編號1所示犯行之辯解不足採信，關於附表一編號2所示犯行之自白，有上開證據可佐，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告為上開事實所示犯行後，109年1月15日經總統以華總一義字第10900004091號令修正公布之毒品危害防制條例第4條、第17條，已於自同年7月15日起施行。

經比較修正前後之法律： (1)修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

，將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸、販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

(2)修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，此雖非關於犯罪構成要件或法定刑度之修正，但修正前毒品危害防制條例第17條第2項既是規定「審判中」，依司法實務向來之解釋，即使被告於歷次審判中只有1次自白犯罪，仍應認其符合修正前規定所稱「審判中自白」之要件，而減輕其刑，修法後規定被告須「歷次審判中」均自白，方有該條項減輕其刑規定之適用，顯然影響被告實質之刑罰，自有比較新舊法之必要。

而經比較新舊法結果，此部分修正後之規定並未對被告較為有利。

3.經綜合比較前述修正前、後規定，修正後之規定未對被告較為有利，本件事實應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

三、核被告所為，均係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定部分被告雖於警詢時供述附表一編號1之毒品上游是綽號「阿華」之人；

附表一編號2之毒品上游是綽號「阿賢」之人等語（警一卷第6至7、23頁）。

惟因「阿華」無固定住居所，無法掌握動態，致無法蒐得其餘販毒事證，故未因被告供述查獲其他正犯或共犯；

警方因被告警詢中指述而查得渠毒品上游綽號「阿賢」之住處，惟至現場勘查該處所已人去樓空無人員出入之跡象，另查其因另案遭臺灣橋頭地方檢察署發布通緝在案，警方無其他積極線索可供續辦，致無法蒐集「阿賢」販毒之不法事證，故未因被告供述查緝毒品上游綽號「阿賢」到案等情，有高雄市政府警察局鳳山分局110年1月11日高市警鳳分偵字第10975718400號函、110年2月18日高市警鳳分偵字第11070653600號函在卷可稽（本院卷一第41、115頁）。

故並未因被告之供述而查獲上手「阿華」、「阿賢」，自無毒品危害防制條例第17條第1項減、免其刑規定之適用。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定部分1.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。

此項規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

2.附表一編號1所示販賣毒品給吳○達部分，被告於警詢、偵查中雖自白，但在法院辯稱轉讓，否認犯行，已如前述，並無偵查及審判中均自白，因此此部分無減輕其刑之適用。

3.附表一編號2所示販賣毒品給蘇○豪部分，被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，業如前述，依上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈢刑法第62條規定部分附表一編號1事實部分，在員警尚未檢視被告手機內容前，被告即主動告知其販賣二級毒品甲基安非他命予吳○達之犯行，主動供述有將毒品甲基安非他命販售給證人吳○達等不特定人施用抵癮之不法行為，有本院電話紀錄及高雄市政府警察局鳳山分局110年4月27日高市警鳳分偵字第11071629600號函可證（本院卷一第239之1至239之3頁），足認被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其附表一編號1之犯行前，主動向員警坦認販毒犯行，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

㈣刑法第59條規定部分1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

此固為法院得裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

且如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

2.審酌被告販賣第二級毒品犯行，並沒有任何犯罪特殊原因、環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況且被告所犯2次犯行，業均以前述規定，減輕其刑，所宣告之刑，與所為犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，故無適用刑法第59條之必要，是辯護人此部分應適用刑法第59條規定酌減其刑之主張（本院卷二第149頁），本院尚難採納。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟意圖營利為販賣甲基安非他命之犯行，戕害國人身體健康，行為實應非難。

並考量被告坦承附表一編號2犯行，否認附表一編號1犯行之犯後態度，併考量所販賣之毒品種類單一、對象2人；

兼衡被告自陳國中畢業，從事過人力仲介工作，入監前為飲料外送員，月收入約3萬多元之教育智識程度、生活狀況、前有施用毒品之前科紀錄等一切情狀（本院卷二第146頁），量處如主文所示之刑。

六、另考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，時間集中在109年3月至109年4月間，各該犯行侵害之法益相近，考量刑罰手段、目的之相當性，定其應執行刑如主文所示。

七、沒收與否之說明 ㈠扣案毒品1.按毒品危害防制條例第18條規定，查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三級、第四級毒品及製造或施用第三級、第四級毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

另以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。

2.查，扣案如附表二編號1所示之白色結晶合計11包，經送驗後，其中10包均為第二級毒品甲基安非他命（第8包未檢出第二級毒品反應），有高雄市立凱旋醫院109年06月08日高市凱醫驗字第64583號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可證（偵一卷第99至109頁），且被告於本院審理時供稱扣案的甲基安非他命是賣剩下的，與起訴書犯罪事實一㈠是同一批等語（本院卷一第79至80頁），因此第二級毒品甲基安非他命10包既為本案附表一編號1所示被告販賣毒品予吳○達所剩之物，應在附表一編號1所示罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項規定均宣告沒收銷燬。

包裝袋上所殘留之毒品與第二級毒品本身不能或難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，均應併同宣告沒收銷燬之。

至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

此外，附表二編號1所示其中未檢出第二級毒品甲基安非他命之第8包毒品，不予宣告沒收銷燬。

㈡扣案物1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。

2.查，被告於本院審理時供稱：2台電子磅秤都是我所有，小台的在起訴書犯罪事實一（二）有使用；

夾鍊袋是在裝毒品使用的，在起訴書犯罪事實一（一）、（二)均有使用等語（本院卷一第79至80頁）。

因此扣案如附表二編號5所示之電子磅秤（小）1臺，是被告所有，供附表一編號2所示販賣毒品所用之物；

扣案如附表二編號6之夾鍊袋1包是被告所有，供附表一編號1、2所示犯行分裝毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告各犯行項下宣告沒收。

3.又扣案如附表二編號7、8所示之行動電話各1支為被告所有，分別供附表一編號2、1所示販毒所用之物，經被告供述在卷（警一卷第5至6、21、24頁），並有行動電話內容資料在卷可佐（警一卷第13、37頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各次犯行項下宣告沒收。

4.扣案如附表二編號2、3、4、9所示之海洛因3包、吸食器1組、電子磅秤（大）1臺、現金5,000元等物，經被告於本院審理時供稱：扣得的海洛因與本案無關；

吸食器是我所有，是我施用毒品使用；

2台電子磅秤都是我所有，小台的在起訴書犯罪事實一（二）有使用（即大的那一臺未使用）；

扣案的5,000元不是賣毒所得，是我做工的錢等語（本院卷一第79至80頁），供稱與本案販賣毒品無關，卷內亦無證據足認與本案有關，均不予宣告沒收。

㈢犯罪所得 1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

2.被告本案2次販賣毒品均未收取價金，經證人吳○達、蘇○豪於警詢時或偵查中證述明確（警三卷第167頁、偵一卷第141頁），毋庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官姜麗儒到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖
法 官 吳俞玲
法 官 陳美芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 16 日
書記官 徐美婷

附表一：
編 號 交易時間、地點、交易方式及價金 宣告刑 1 謝玉梅於109年4月2日20時28分許，以其所有如附表二編號8所示行動電話1支，與吳○達所使用行動電話門號0000000000號聯絡，稍後於謝玉梅位於高雄市○鎮區○○路00號住處，以2,500元之代價販賣重量半錢之第二級毒品甲基安非他命予吳○達1次。
謝玉梅當場交付甲基安非他命予吳○達後，吳○達尚未交付金錢，欠款迄未給付。
謝玉梅犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命拾包均沒收銷燬。
扣案如附表二編號6、8所示之物均沒收。
2 蘇○豪於109年3月12日為幫忙其友人吳○山調取甲基安非他命供吳○山販賣，於109年3月12日17時45分左右，透過與謝玉梅所有如附表二編號7所示行動電話之Facetime聯絡，稍後蘇○豪前往謝玉梅前揭住處，與謝玉梅約定由蘇○豪向謝玉梅購買16萬元、重量155.33公克之甲基安非他命，待吳○山賣出後再給付金錢給謝玉梅，經謝玉梅應允，謝玉梅當場交付155.33公克之甲基安非他命予蘇○豪，尚未收取價金。
謝玉梅犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年。
扣案如附表二編號5、6、7所示之物均沒收。

附表二：
編號 扣案物品（見警一卷第61至63頁扣押物品目錄表） 宣告沒收與否 1 甲基安非他命11包 （均含包裝袋，重量分別如下： ⑴檢驗前淨重17.227公克， 檢驗後淨重17.201公克 ⑵檢驗前淨重3.531公克， 檢驗後淨重3.512公克 ⑶檢驗前淨重3.555公克， 檢驗後淨重3.527公克 ⑷檢驗前淨重3.609公克， 檢驗後淨重3.588公克 ⑸檢驗前淨重0.657公克， 檢驗後淨重0.628公克 ⑹檢驗前淨重1.264公克， 檢驗後淨重1.241公克 ⑺檢驗前淨重1.180公克， 檢驗後淨重1.162公克 ⑻檢驗前淨重1.914公克， 檢驗後淨重1.885公克 【本包未檢出甲基安非他命成分，不予宣告銷燬】 ⑼檢驗前淨重3.441公克， 檢驗後淨重3.414公克 ⑽檢驗前淨重1.887公克， 檢驗後淨重1.862公克 ⑾檢驗前淨重1.882公克， 檢驗後淨重1.864公克 （鑑定書見偵一卷第99至109頁） 其中10包均於附表一編號1犯行項下宣告沒收銷燬（第8包除外） 2 海洛因3包 （白色粉末3包，均檢出海洛因毒品反應，鑑定書見偵二卷第73頁） 不沒收 3 吸食器1組 不沒收 4. 電子磅秤（大）1臺 不沒收 5 電子磅秤（小）1臺 附表一編號2犯行項下宣告沒收 6. 夾鏈袋1包 附表一編號1、2犯行項下均宣告沒收 7. Apple廠牌行動電話1支 金色、型號iPhone5S、門號0000000000號、 IMEI：000000000000000 附表一編號2犯行項下宣告沒收 8 Apple廠牌行動電話1支 黑色、型號iPhone7、門號0000000000號、 IMEI：000000000000000 附表一編號1犯行項下宣告沒收 9 現金5,000元 不沒收
附表三（卷宗標目）
編號 卷宗名稱 代稱 1 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10970940201號 警一卷 2 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10970940200號 警二卷 3 高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10973959100號 警三卷 4 高雄地方檢察署109年度偵字第8145號 偵一卷 5 高雄地方檢察署109年度偵字第8146號 偵二卷 6 高雄地方檢察署109年度偵字第19982號 偵三卷