臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,526,20240311,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第526號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳晉嘉


指定辯護人 本院公設辯護人黃文德
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第9164號、112年度毒偵字第556號），本院判決如下：

主 文

吳晉嘉犯如附表一編號1至3「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號1至3「主文」欄所示之刑及沒收。

不得易科罰金部分應執行有期徒刑拾年伍月。

事 實

一、吳晉嘉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用，竟分別為下列犯行：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月11日20時8分前某時許，使用如附表二編號6所示之手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏達成以新臺幣（下同）3,500元交易第二級毒品甲基安非他命半錢之合意後，雙方即於110年3月11日20時8分許，各自騎乘機車至高雄市○○區○○路000號前見面，由吳晉嘉將甲基安非他命半錢當面交付盧岳宏，並向其收取3,500元之價金。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於110年11月30日21時5分許，使用如附表二編號6所示之手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏達成以6,500元交易第二級毒品甲基安非他命1錢之合意後，盧岳宏即於同日21時7分許匯款7,500元予吳晉嘉（6,500元為購毒價金，其餘1,000元則為還款），吳晉嘉再於同日21時55分許，駕駛汽車至高雄市○○區○○○路00號之南一機車精品店前，與步行前來之盧岳宏見面，並當面將甲基安非他命1錢交付盧岳宏。

㈢基於施用第二級毒品之犯意，於112年2月19日3時許，在其位於高雄市○○區○○路00巷00○0號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，加熱燒烤吸食燃燒煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經警於同日18時45分許，至臺南市○○區○○路0○0號旅館303號房執行拘提，當場扣得如附表二編號1至7所示之物；

並持本院核發之搜索票在其位於高雄市○○區○○路00巷00○0號住處，扣得如附表二編號8至12所示之物；

復經徵得其同意於同年月20日11時5分採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查被告吳晉嘉及其辯護人爭執證人盧岳宏於警詢中陳述之證據能力（見訴字卷第48頁），而前揭證人所為之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查無其他傳聞法則之例外情形，依上開規定，自不得作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前揭被告及其辯護人對證據能力有所爭執之部分外，當事人及辯護人於準備程序中均同意有證據能力（見訴字卷第48頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，認前揭證據資料均有證據能力。

三、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

四、又被告前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第355號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於112年1月19日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（見訴字卷第95至96、103頁）。

是被告於前開觀察勒戒執行完畢後3年內再犯本案施用第二級毒品罪，公訴人依毒品危害防制條例第23條第2項之規定予以追訴其上開施用毒品犯行，自屬合法。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承有事實欄一、㈢所示施用第二級毒品之犯行，並承認有於事實欄一、㈠㈡所示時、地，交付甲基安非他命予盧岳宏並收取價金之事實，惟否認有何販賣第二級毒品以營利之犯行，辯稱：我的毒品來源是「嘉銘」，是盧岳宏介紹給我認識的，所以我就跟盧岳宏一起合資向毒品來源購毒，我沒有營利等語。

辯護人則為被告辯以：證人盧岳宏供出毒品來源，可獲邀減刑寬典，屬利己不利被告之供述，其虛偽性甚高，盧岳宏復已於所涉販賣第二級毒品案件中享有供出毒品來源而減刑之利益，難以期待盧岳宏於本案審理時能依實情更改證詞為與被告合資購買，其證詞之證明力薄弱，不足以採為認定被告有販賣第二級毒品犯行之依據。

另盧岳宏於審理中證述與被告交情匪淺，110年11月30日係先匯款給被告，事後再拿到毒品，與合資購買毒品之情節、方式相符。

至公訴人提出被告與盧岳宏於110年3月11日見面之照片、110年11月30日之Messenger對話截圖，均無法證明被告與盧岳宏之內部關係為合資購買或單純買賣毒品，無法作為補強證據，請求為無罪之諭知等語。

二、經查，被告有事實欄一、㈢所示施用第二級毒品之犯行；及有於110年3月11日20時8分前某時許，使用如附表二編號6所示之手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏聯繫毒品交易後，即於110年3月11日20時8分許，與盧岳宏各自騎乘機車至高雄市○○區○○路000號前見面，由被告將甲基安非他命半錢當面交付盧岳宏，並向其收取3,500元之價金；

暨有於110年11月30日21時5分許，使用上述手機，透過通訊軟體Messenger與盧岳宏聯繫毒品交易後，盧岳宏即於同日21時7分許匯款7,500元予被告（6,500元為購毒價金，其餘1,000元則為還款），被告再於同日21時55分許，駕駛汽車至高雄市○○區○○○路00號之南一機車精品店前，與步行前來之盧岳宏見面，並當面將甲基安非他命1錢交付盧岳宏等情，為被告所是認（見訴字卷第48至49頁），核與證人盧岳宏於偵訊及本院審理中之證述相符（見偵卷第189至191頁；

訴字卷第70至78頁），並有被告與盧岳宏於110年3月11日20時8分許在高雄市○○區○○路000號前交易毒品之監視錄影畫面截圖、盧岳宏Messenger之暱稱「盧紅豆」（即盧岳宏）、「莫在嘉」（即被告）個人帳號頁面及其與暱稱「莫在嘉」之Messenger對話紀錄截圖、盧岳宏於110年11月30日網路銀行轉帳交易紀錄截圖；

高雄市政府警察局鳳山分局112年2月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書；

本院112年聲搜字第207號搜索票、高雄市政府警察局鳳山分局112年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；

高雄市政府警察局鳳山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單及照片、高雄市立凱旋醫院112年4月27日高市凱醫驗字第77837號濫用藥物成品檢驗鑑定書；

被告自願受採尿同意書及高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心112年3月15日尿液檢驗報告；

高雄市政府警察局鳳山分局扣押物品清單及扣押物照片、本院扣押物品清單等件附卷可稽（見偵卷第49至55、57至61、161、199、201至203、211、213至215、217至221頁；

毒偵卷第29至37、47至59、67至69、71至73、79至81頁；

訴字卷第23至27頁），是此部分之事實，應堪認定。

三、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。

又按毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院111年度台上字第3133號判決參照）。

㈡查證人盧岳宏於偵訊及本院審理中具結證稱：我有於110年3月11日20時8分，在高雄市○○區○○路000號，以3,500元向被告購買安非他命半錢，一手交錢一手交貨完成交易，監視器影像是我們交易毒品的畫面；

也有於110年11月30日21時55分，在高雄市○○區○○○路00號，向被告購買安非他命1錢，與被告Messenger對話中的「我匯75」意思是我轉帳7,500元給他，是要向他購買6,500元重量一錢的安非他命，「還你1,000」是我之前有欠他錢，所以先還他1,000元，所以這次總共轉帳7,500元給被告。

我是跟被告買的，不知道被告跟誰拿，也不認識被告的毒品來源，我就是直接跟被告講說我要拿多少量，其他的我都不管。

我曾經跟被告一起出錢去拿毒品，被告拿回來會在我面前分裝，但這兩次被告是直接拿我說的價值的量給我，我拿到的是個別分裝好的毒品。

我跟「嘉銘」不熟，我知道這個人，他沒有在賣毒品，我沒有介紹「嘉銘」給被告認識。

我跟被告是朋友關係，交情還不錯等語明確（見偵卷第189至191頁；

訴字卷第70至78頁）。

經核均與前引監視錄影畫面、Messenger對話紀錄、網路銀行轉帳交易紀錄截圖相符，而可與證人盧岳宏之證述相互補強。

且盧岳宏自承與被告交情匪淺，於偵訊及本院審理時，均係以證人身分具結證述，茍非確有其事，應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣指被告之動機，益徵證人盧岳宏上開證述，應值採信。

㈢是綜合前揭事證，堪認證人盧岳宏本案係直接向被告購得第二級毒品甲基安非他命，對於被告與毒品上游之交易過程及取得成本毫無所悉，交易模式亦與雙方之前共同出資購買毒品之情形迥異，無從認被告係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，應認本案之毒品交易行為，僅屬被告自己一人之單獨販賣行為無訛。

參酌被告於偵訊中經檢察官訊問：「110年3月11日、110年11月30日分別販賣毒品安非他命給盧岳宏，涉有販賣第二級毒品罪嫌是否承認？」被告回答：「承認」；

其嗣雖陳稱：「我拿給盧岳宏並沒有利益，我拿多少錢，就賣盧岳宏多少」、「並沒有從中謀利」，然經檢察官質以：「你稱你沒有營利，即否認販賣第二級毒品，有何意見？」被告答以：「但盧岳宏有介紹藥頭給我，我還是有得到好處」等語（見偵卷第129頁）。

此雖與盧岳宏否認有介紹藥頭予被告之情相左，惟仍可證被告明確知悉「營利」、「販賣」之定義，猶於偵訊中坦承有本案販賣第二級毒品予盧岳宏之犯行，足徵其嗣於本院審理中翻異前詞，辯稱係與盧岳宏合資購買毒品等語，要屬畏罪卸責之詞，委不足取。

㈣至辯護人固以盧岳宏之證詞證明力薄弱，且無補強證據為辯。

惟本院認定被告確有販賣毒品予證人盧岳宏，並非僅依憑證人盧岳宏之單一證述，而係結合前揭各項客觀事證以為相互補強，並綜合被告本人陳述所為之事實認定，已足以排除證人盧岳宏係為求自身減刑利益而虛偽供述毒品來源之可能性，不能概以證人盧岳宏供出毒品來源可享受減刑利益乙節，即全盤否定其指證毒品來源之真實性。

況倘如被告所述係盧岳宏介紹藥頭「嘉銘」予其認識，其等係合資向「嘉銘」購毒，盧岳宏當可供出該上游以圖獲得減刑利益，殊無甘冒偽證重刑處罰之風險而故意設詞構陷被告之理，故辯護人此部分之主張要屬無據，無從為有利於被告之認定。

㈤末按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

而販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。

從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

經查，本案被告為智識正常且有一定社會經驗之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，其與盧岳宏既非至親，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代為購買毒品之理，亦無於盧岳宏表明購毒之意後，旋即親自前往交易地點之必要，堪認被告本案販賣第二級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告就事實欄一、㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就事實欄一、㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告上開販賣或施用前持有第二級毒品之低度行為，均為其後販賣或施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告就事實欄一、㈠㈡㈢所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字1758號判決參照）。

查被告於本院審理中辯稱係與盧岳宏合資購買毒品，而否認有販賣毒品犯行，難謂其已就販賣毒品之事實為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察勒戒後，猶未能斷絕毒品，反再次漠視法令禁制而為本案施用第二級毒品犯行，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱；

且其明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響施用者正常生活，且施用者為持續獲得毒品，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，竟不思戒慎行事，因貪圖一己私利，即無視法紀，為本案販賣第二級毒品犯行，所為均應予非難。

復斟酌被告犯後坦承施用第二級毒品，惟於本院審理中否認販賣第二級毒品犯行，然其本案販賣毒品之數量及所獲利益，終究與大盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別；

兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節與所生之危害，及其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、工作及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第88、93至103頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3主文欄所示之刑，並就徒刑得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。

五、又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

是數罪併罰定應執行刑之立法方式，係採限制加重原則，而非以累加方式定應執行刑。

本院審酌被告本案如附表一編號1至2所示犯行之犯罪類型、侵害法益相同，販毒對象單一；

復考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則。

從而，本院就所處被告如附表一編號1至2所示之刑，依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑如主文所示。

肆、沒收

一、扣案如附表二編號1至5所示之安非他命共5包，經鑑驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院112年4月27日高市凱醫驗字第77837號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（見偵卷第217至221頁）；

且屬被告為本案事實欄一、㈢所示施用毒品犯行剩餘之毒品，業據被告供承在卷（見偵卷第125頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於其所犯如附表一編號3所示主文項下宣告沒收銷燬。

又上開毒品外包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收銷燬之。

至送驗耗損之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之。

二、又扣案如附表二編號6所示之手機1支、編號12所示之夾鏈袋1袋，均為被告所有，分別有用於與盧岳宏聯繫、分裝毒品給盧岳宏等節，業據被告供承明確（見訴字卷第46頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯如附表一編號1至2所示主文項下宣告沒收。

三、另扣案如附表二編號10所示之毒品安非他命吸食器1組、編號11所示之磅秤1台，皆為被告所有，分別供其本案施用第二級毒品、確認購入毒品重量所用，亦據被告陳述在卷（見訴字卷第46頁），爰依刑法第38條第2項規定，於其所犯如附表一編號3所示主文項下宣告沒收。

四、再被告本案如事實欄一、㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，各取得3,500元、6,500元價金，業經本院認定如前，被告亦未否認有取得價金之事實，核屬其犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其所犯如附表一編號1至2所示主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、至扣案如附表二編號7所示之手機1支，被告供稱係用於玩遊戲，與本案無關（見訴字卷第46頁）；

扣案如附表二編號8至9所示之毒品咖啡包共7包，經檢察官於起訴書敘明將另由報告機關依法裁罰沒入銷毀，均與其本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳佳頴
法 官 林于心
法 官 徐莉喬
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 113 年 3 月 11 日
書記官 黃挺豪
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、㈠ 吳晉嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。
扣案如附表二編號6、12所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 事實欄一、㈡ 吳晉嘉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年參月。
扣案如附表二編號6、12所示之物均沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 事實欄一、㈢ 吳晉嘉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號1至5所示之物均沒收銷燬。
扣案如附表二編號10至11所示之物均沒收。

附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 1 二級毒品安非他命（毛重3.75公克） 1包 2 二級毒品安非他命（毛重3.75公克） 1包 3 二級毒品安非他命（毛重2.29公克） 1包 4 二級毒品安非他命（毛重1.04公克） 1包 5 二級毒品安非他命（毛重0.43公克） 1包 6 Iphone 14 pro黑色手機（門號：0000000000、IMEI：000000000000000） 1支 7 Iphone 6紅色手機（門號及IMEI均不詳） 1支 8 毒品咖啡包（毛重5.37公克，已開封初篩重新封緘） 1包 9 毒品咖啡包（總毛重33.07公克） 6包 10 毒品安非他命吸食器 1組 11 磅秤 1台 12 夾鏈袋 1袋
〈卷證索引〉
1 臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第9164號卷 偵卷 2 臺灣高雄地方檢察署112年度毒偵字第556號卷 毒偵卷 3 臺灣高雄地方檢察署112年度查扣字第248號卷 查扣卷 4 本院112年度訴字第526號卷 訴字卷