臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,598,20240312,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第598號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 游育弦


選任辯護人 陳妙真律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第10791號），本院判決如下：

主 文

游育弦犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表編號1所示之物，沒收銷燬之；

扣案如附表編號2、5所示之物，均沒收。

事 實

一、游育弦明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重五公克以上，竟於民國000年0月間某日，在高雄市某處，因受友人楊宇良、真實姓名年籍不詳，綽號「利仔」之男子委託，基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，收受由其等交付如附表編號1、2所示之第二級毒品甲基安非他命4包、第三級毒品愷他命1包（純度、推估驗前純質淨重均詳如附表編號1、2所載），並將之藏放在其位在高雄市○○區○○路00號7樓A726室住處內，惟楊宇良及「利仔」始終未向游育弦取回上開毒品。

嗣於112年3月17日15時許，經警持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票拘提游育弦，並執行搜索而扣得如附表編號1、2、5所示之物，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局三民第二分局偵查後起訴。

理 由

壹、程序部分：

（一）被告游育弦係00年0月生，於000年0月間某日起持有上揭毒品時，雖係未滿18歲之人，然其持有行為繼續至為警查獲之時即112年3月17日，已滿18歲，自無庸先行移送少年法院(庭)依少年事件處理法行使先議權(最高法院91年台非字第128號刑事判決意旨參照)，合先敘明。

（二）本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據（本院卷第117至118頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷第118、169至183頁），並有被告與楊宇良之Messenger對話紀錄（偵卷第51頁）、高雄市政府警察局三民第二分局112年3月17日搜索扣押筆錄（執行處所：高雄市○○區○○路00號7樓A726室）暨高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表（警卷第21至23頁）、扣押物品照片（警卷第27頁）各1份存卷可考，復有扣案如附表編號1、2、5所示之物可佐。

又前揭扣案如附表編號1、2所示之毒品，分別經送內政部警政署刑事警察局、高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果認：編號2經檢視為褐色晶體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約77％，推估驗前純質淨重約191.59公克、編號3經檢視為褐色晶體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約70％，推估驗前純質淨重約97.82公克、編號4經檢視為淡褐色晶體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約64％，推估驗前純質淨重約1.48公克、編號7經檢視為白色粉末，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分，純度未達1％，故無法計算純質淨重，有內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120073577號鑑定書（偵卷第89至91頁）可考；

經檢視為白色晶體，檢出含有愷他命成分，純度約20.54％，推估驗前純質淨重約9.492公克，有高雄市立凱旋醫院112年4月6日高市凱醫驗字第77598號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第93頁）可考。

是以，上開甲基安非他命共4包所含第二級毒品甲基安非他命成分總純質淨重合計為290.89公克（計算式：191.59+97.82+1.48＝290.89），已逾二十公克以上；

又上開愷他命1包所含第三級毒品愷他命成分總純質淨重為9.492公克，亦已逾五公克以上，足認被告上開任意性自白與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據。

二、公訴意旨雖以被告於警詢、偵訊時之自白、扣案毒品及臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度少偵字第4號起訴書認被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云。

惟查：

（一）按持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖等旨（最高法院107年度台上字第2668號判決、最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。

換言之，販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。

其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。

故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。

而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；

亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

（二）經查，被告對其持有上揭毒品之來源，供稱係於事實欄所示時間、地點，經友人楊宇良、「利仔」之委託，才會代替他們保管並持有上揭毒品乙節，業據本院認定如前，並於警詢、偵訊時否認係意圖販賣而持有本案上揭毒品。

至被告雖後續於112年5月11日偵訊及本院審判程序時，坦承涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，然仍供稱：我還沒有決定要怎麼販賣，也沒有想過價格要怎麼定，因為我沒有接觸過二級毒品等語（本院卷第180頁），是能否率認被告對於涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪有所自白，實非無疑。

況且，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，而本案被告供詞既有前述反覆不一之情形，自不能僅因被告於偵查中及本院審判程序時曾為不利於己之「自白」，即為不利於被告之認定，逕認被告有公訴意旨所指之前揭犯行。

（三）又被告另案係因於網路上刊登販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而經臺灣高雄少年及家事法院以112年度少訴字第16號刑事判決為有罪之認定，有上揭判決書可參（下稱前案，本院卷第157至163頁），然參以被告扣案之手機已經員警查看過，有被告手機截圖可考（警卷第117頁、偵卷第51頁），而卷內並無任何被告與購買毒品者之通話、對話紀錄，或傳送、刊登販賣本案第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之訊息，與前案有所不同，顯見員警並未於被告持用之手機內發現被告販賣毒品之紀錄，公訴意旨亦未對被告係如何基於營利意圖而取得前開毒品，或於取得毒品後何時起意販賣，或有何意圖販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出任何具體證據以資證明，揆諸上開說明，能否徒憑被告另案涉有販賣毒品咖啡包之犯行，遽認被告有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，尚非無疑。

（四）況且，觀以扣案物品照片（警卷第27頁），扣案之第二級毒品甲基安非他命共4包之重量非微，然並未經過分裝；

又經員警採集毒品包裝袋上指紋送驗，也未曾檢出被告之指紋，有高雄市政府警察局三民第二分局刑案勘察報告（偵卷第61至70頁）、內政部警政署刑事警察局112年4月10日刑紋字第1120044217號鑑定書（偵卷第53至59頁）可佐。

倘認被告確有將扣案毒品持以販賣之營利意圖，其自無可能自000年0月間某日取得上述毒品後，至員警於112年3月17日查獲為止，均未曾仔細檢視過毒品包裝，以確認毒品之真偽及有無受潮等狀態，甚至進而將之分裝，以利販賣。

此外，本案除扣得上開毒品外，並未一併查獲販賣毒品之名單、帳冊、電子磅秤、分裝袋或其他足資認定被告取得上開毒品之初，係意在販賣營利，或其取得上開毒品後，有主動向他人表示欲以自己持有上開毒品進行交易之證據，足見本案並無積極證據可資證明被告有何販賣前揭毒品以營利之意圖。

是以，本案被告遭查獲之毒品數量雖多，然持有毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利並無絕對必然之關連，倘無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，遽行推認被告有何意圖販賣而持有毒品之行為與意圖。

從而，單憑公訴意旨所提出之證據，尚無法使本院確信被告取得及持有如附表編號1、2所示之毒品時，主觀上具販賣營利之意圖，自無從將被告以違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等罪嫌相繩。

三、綜上所述，本案事證明確，被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯行，均堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及同法第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪。

公訴意旨固認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等罪嫌，惟依前開說明，本案僅足認定被告係犯毒品危害防制條例第11條第4項、第5項之持有第二級毒品純質淨重逾二十公克以上及持有三級毒品純質淨重逾五公克以上之罪，公訴意旨上開所指，應有未洽，惟起訴之基本事實同一，復經本院於審理時依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條例第11條第4項、第5項之規定（本院卷第170頁），對被告及辯護人防禦權之行使已無影響，爰依法變更起訴法條。

（二）被告自楊宇良及「利仔」處取得扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命時起，至為警查獲時止，係基於單一之繼續犯意，而持續持有扣案毒品，為繼續犯，僅論以一罪，即為已足。

（三）又被告係同時持有本案第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，而係以一行為同時觸犯持有第二級、第三級毒品逾量罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有第二級純質淨重二十公克以上罪處斷。

起訴意旨雖認被告係基於不同犯意而持有不同種類之毒品，而應予數罪併罰等語，惟參以被告係於同一時間，自楊宇良及「利仔」處同時取得並持有上揭毒品，業據本院認定如前，是起訴意旨容有誤會，併予指明。

（四）刑之減輕部分：1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告固陳稱本案毒品之來源係楊宇良及「利仔」，惟被告於偵訊時已自承：楊宇良已經於000年0月間過世等語（偵卷第85頁），而「利仔」部分，則未提供其真實姓名、年籍或足資辨別之特徵，難認已符合「供出毒品來源」之要件。

復查本案並未因被告前揭供述毒品來源而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局三民第二分局112年11月14日高市警三二分偵字第11275111800號函（本院卷第93至95頁）可考，是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，附此敘明。

2.另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號判決要旨參照）。

又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。

故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。

如單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。

辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕本案被告之刑等語（本院卷第183頁），惟本院考量被告高職肄業、智識正常，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情形，況其所犯持有第二級、第三級毒品逾量罪，法定最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，並無宣告法定最低度刑猶嫌過重情事，自無刑法第59條適用餘地，辯護意旨即非可採。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案持有毒品之種類混雜程度、數量多寡及期間之久暫，及毒品對國人身心健康危害匪淺，有滋生其他犯罪之高度可能，對於社會潛在危害非輕；

復考量被告於本院審理中自陳之教育程度，足見其為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本案所為乃法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；

並兼衡被告坦承犯行之犯後態度、於本院審理中自陳之經濟與家庭生活狀況（本院卷第181頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行（被告前述少年前科不作為被告不利之量刑基礎，詳後述）及生活情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末按兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。

依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。

再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；

即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。

而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」

之旨（最高法院109年度台非字第90號判決要旨參照）。

基此，被告涉犯毒品案件之少年前科，自不得為審酌要件，併此敘明。

（六）關於被告及其辯護人請求給予緩刑之宣告乙節。按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之具體情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項。

本院考量被告本案持有毒品之數量非微，且其明知毒品戕害國人身心健康狀況嚴重，而楊宇良、「利仔」之所以將毒品交付予其保管，係因渠等知悉被告為少年，而刻意欲以被告身為少年之身分以規避刑責，被告明知上情，竟仍答應渠等要求，持有上揭毒品，是本案殊無暫不執行其刑為適當之可言。

五、沒收部分：

（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表編號1所示之物，確經檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120073577號鑑定書（偵卷第89至91頁）可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至於盛裝如附表編號1所示甲基安非他命之包裝袋，因與附著其上之甲基安非他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品而併予沒收銷燬，另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

（二）扣案如附表編號2所示之物，經鑑定含有第三級毒品愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院112年4月6日高市凱醫驗字第77598號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第93頁）可考，屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至於盛裝上開毒品之外包裝袋1只，因與附著其上之愷他命難以析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品而併予沒收，另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

（三）扣案如附表編號5所示之手機1支，經被告於本院審理時承認為其所有，且有用來與楊宇良、「利仔」聯繫使用等語（本院卷第117、172頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

（四）至其餘扣案物並無證據證明與被告所犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪有關，或為違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱
法 官 陳芷萱
法 官 林怡姿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
書記官 徐美婷

編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 甲基安非他命4包（即警卷第23頁之扣押物品目錄表編號2至4、7） ⑴編號2經檢視為褐色晶體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約77％，推估驗前純質淨重約191.59公克。
⑵編號3經檢視為褐色晶體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約70％，推估驗前純質淨重約97.82公克。
⑶編號4經檢視為淡褐色晶體，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約64％，推估驗前純質淨重約1.48公克。
⑷編號7經檢視為白色粉末，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分，純度未達1％，故無法計算純質淨重 【內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120073577號鑑定書（偵卷第89至91頁）】 2 愷他命1包（即警卷第23頁之扣押物品目錄表編號6） 經檢視為白色晶體，檢出含有愷他命成分，純度約20.54％，推估驗前純質淨重約9.4292公克。
【高雄市立凱旋醫院112年4月6日高市凱醫驗字第77598號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第93頁）】 3 不明晶體、粉末各1包（即扣押物品目錄表編號1、6） ⑴編號1經檢視為白色潮濕晶體，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
⑵編號5經檢視為白色粉末，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分。
【內政部警政署刑事警察局112年6月1日刑鑑字第1120073577號鑑定書（偵卷第89至91頁）】 4 IPHONE手機1支（藍色，含SIM卡，門號：0000000000） IMEI:000000000000000 5 IPHONE手機1支（金色） IMEI:000000000000000、000000000000000 附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。