臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,112,訴,781,20240426,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
112年度訴字第781號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 崔嘉浩





義務辯護人 秦睿昀律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第40800號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。

緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內完成加害人處遇計畫；

向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物，沒收。

事 實丁○○係成年人，於民國112年11月22日9時42分許，在高雄市苓雅區捷運三多商圈站內，知悉身著高中制服之AV000-H112499（真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲 ）當時為12歲以上未滿18歲之少年，竟基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像及成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像之犯意，將如附表所示之行動電話（下稱「系爭行動電話」）放置於手提袋內，於尾隨甲 上樓梯之際，將系爭行動電話之攝影鏡頭伸向毫無所悉亦無從表達反對之甲 裙底，欲竊錄甲 貼身衣物包覆之臀部、生殖器之輪廓、形狀之性影像（下稱「甲 私處性影像」）」，以此方式著手於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像及成年人故意對少年犯無故攝錄他人性影像之犯行，嗣因甲 於短裙內尚穿著安全褲，無法攝得前述性影像而未得逞。

理 由

一、本判決引用之證據，則均經當事人同意有證據能力（院一卷第50-51頁），為求精簡，不予贅述。

二、上開事實，業據被告丁○○於審理時坦承不諱（院一卷第123頁），核與證人（即告訴人）甲 （偵卷第19-22頁）、證人（即案發之捷運站站務人員）蔡坤助（偵卷第25-26頁）於警詢中證述情節大致相符，並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄（偵卷第27-31頁）、扣押物品清單（偵卷第33頁）、扣押物品照片（偵卷第45頁）、系爭行動電話內竊錄影像之翻拍照片（偵卷第47頁）在卷可稽，另有系爭行動電話扣案為憑（院一卷第39頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠、辯護人為被告辯稱：兒童及少年性剝削防制條例（下稱「性剝削條例」）第36條第3項所稱「其他違反本人意願之方法」，應限於行為人與被害人間產生一定之互動，而於被害人已經形成反對意思為前提，被告始有對其反對意思加以壓抑而違反其意願之可能，被告偷拍不知情之甲 裙底，並未壓抑甲 之自由意志，難認符合「其他違反本人意願之方法」之要件等語。

㈡、按性剝削條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，以達保障兒童及少年權益之立法目的。

故同條例第36條第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。

倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。

惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。

為契合具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項所定保護未滿18歲之人不受任何形式之剝削之旨，並符合保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為拍攝性影像對象之立法目的，兒童或少年遭人拍攝性影像時，若處於不知被拍攝而無法表達反對之狀態，實已剝奪其是否同意被拍攝性影像之選擇自由，具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，應屬本條項所指違反本人意願之方法（最高法院111年度台上字第1838號刑事判決意旨參照）。

㈢、準此，性剝削條例第36條第1項至第3項係基於兒童及少年心智發展未臻成熟，易受他人慫恿、鼓動之特性，為保障其身心之健全發展，針對性影像之製造，有別於刑法之性影像製造係以是否經被攝錄性影像者同意作為可罰之基準（參見刑法第319條之1、第319條之2規定），兒童及少年之性影像製造，則不區分是否經其同意，均屬可罰之行為，至於合意之存否及態樣僅為區分其處罰輕重之準據。

換言之，針對兒童及少年之性影像製造，若有合意存在，則依合意是否經由他人促成，分別適用性剝削條例第36條第1項（即「知情同意」之情形）、第36條第2項（即「他人促成合意」之情形）規定；

反之，若無合意存在，則應包含於性剝削條例第36條第3項所定之「其他違反本人意願之方法」之範疇，始與性剝削條例第36條第1項至第3項所欲藉由層級化周延之規範達成之保障兒童及少年身心健全發展、免遭任何形式剝削之立法目的相符。

㈣、被告利用尾隨甲 之機會，以系爭行動電話之攝影功能，竊錄甲 之裙底，欲竊錄甲 內褲包覆之生殖器、臀部輪廓之性影像，使甲 處於不知被拍攝之狀態，而無從對於被拍攝行為表達反對之意，實已剝奪甲 是否同意被拍攝性影像之選擇自由，依上開說明，被告所為自具有妨礙甲 意思決定之作用，無異壓抑甲 之意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬性剝削條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。

辯護人前述辯護主張，難認與性剝削條例第36條第3項規範意旨相符，尚難憑採。

㈤、按刑法第10條第8項規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為（即性交行為）。

二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。

三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」

參諸該條項之立法理由，其中第4款所稱「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」係指其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

是「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」如僅以貼身衣物遮蔽，足以顯現該部位之輪廓、形狀於外，而客觀上足以引起性慾或羞恥者，亦應屬該款所稱之性影像。

前述有關「性影像」之定義，於解釋性剝削條例第36條第1、2、3項之「性影像」時，應得加以參照。

㈥、觀諸卷附被告以系爭行動電話拍攝之影像內容（偵卷第47頁），被告係於上述捷運站內，利用尾隨甲 爬樓梯之機會，由低角度向上拍攝甲 短裙內部之影像，欲拍攝「甲 私處性影像」，如攝得之影像內容在客觀上足以引起性慾或羞恥者，自屬性剝削條例第36條第3項之「性影像」。

然因甲 於短裙下尚穿著安全褲，可有效阻絕被告拍攝其貼身衣物，致被告無法攝得「甲 私處性影像」，應僅論以未遂犯。

㈦、是核被告所為，係犯性剝削條例第36條第3項、第5項，以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪（下稱A罪）；

兒童及少年福利與權益保障法（下稱「兒少福利法」）第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項、第4項之成年人故意對少年犯未經他人同意，無故以錄影方法攝錄其性影像未遂罪（下稱B罪）。

被告以一行為觸犯上開二罪名，因A罪之保護法益為兒童及少年之身心健全發展、B罪之保護法益則為性隱私權，兩者保護法益不同，為侵犯數法益之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪。

㈧、檢察官認被告涉犯刑法第319條之1第1項（起訴書漏載項次，應予補充）部分，應論以兒少福利法第112條第1項前段、刑法第319條之1第1項、第4項之成年人故意對少年犯未經他人同意，無故以錄影方法攝錄其性影像未遂罪，其中，經兒少福利法第112條第1項前段加重部分，屬刑法分則之加重，而與起訴書所載刑法第319條之1第1項，分屬不同罪名，惟此部分業經本院於審理中告知被告，並經被告及辯護人加以辯論，於被告之訴訟防禦權並無妨礙，爰依法變更起訴法條。

至起訴書另載有關被告同時涉犯刑法第315條之1第2款規定部分，則因刑法第315條之1第2款（保護隱私法益）與刑法第319條之1第1項（保護性隱私法益）之間，具有個別（狹義）構成要件與概括（廣義）構成要件之特別關係，依法條競合僅應論以刑法第319條之1第1項之罪，而與變更起訴法條無涉，附此敘明。

㈨、刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。

檢察官於起訴書雖認被告涉犯性剝削條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，然此僅涉及既遂、未遂之分，參諸前述判決意旨，尚無庸變更起訴法條，併此敘明。

四、量刑

㈠、處斷刑1.兒少福利法第112條第1項前段：按性剝削條例係針對兒童或少年所設之特別規定，故被告所犯以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，毋庸再依兒少福利法第112條第1項前段規定加重其刑。

2.未遂犯之減輕：被告雖著手於以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之竊錄犯行，惟因甲 穿著安全褲而未能遂其竊錄「甲 私處性影像」之犯行，而止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂罪減輕之。

3.刑法第59條之減輕：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指行為人之犯行有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，處以經依法減刑後之法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

⑵經查：①被告所為本案犯行，固違反性剝削條例為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其等身心健全發展之立法意旨，然性剝削條例第36條第3項之罪，法定本刑為7年以上、15年以下有期徒刑，縱依未遂犯規定減輕後，處斷刑下限仍為3年6月以上有期徒刑。

②本院審酌被告犯本案時年僅21歲、涉世未深；

於本案前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐；

所欲竊錄之性影像屬貼身衣物包覆之生殖器、臀部輪廓、形狀之性影像，尚非直接裸露胸部、下體或為性交行為等情節較重之性影像；

未使用強暴、脅迫等壓抑被害人意思自由程度較高之手段；

與告訴人甲 及其法定代理人以新臺幣（下同）10萬元達成調解，並全數賠償完畢，獲得其等諒解，有調解筆錄可參，認縱科以前述處斷刑下限之有期徒刑3年6月，仍有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

㈡、宣告刑：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為滿足個人之好奇、癖好，竟以系爭行動電話，在捷運站之公開場所，以竊錄方式攝取甲 之身體隱私部位，侵害甲 之隱私權，所為誠屬不該。

惟念及被告犯後始終坦承犯行，並書立悔過書表明悔意；

積極與甲 及其法定代理人達成調解，並依調解內容實際賠償其等10萬元；

被告於本案前並無前科紀錄之素行狀況；

被告本案所欲拍攝之「甲 私處性影像」，尚非性交、猥褻或完全裸露之情節；

被告於本院審理中所述之智識程度、家庭經濟狀況（涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢、緩刑：1.被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，素行尚屬良好，嗣與甲 及其法定代理人達成調解，並依調解內容實際賠償10萬元，足認被告經此偵、審程序，應能有所警惕，而無再犯之虞，為期能使被告努力自新，避免動輒施以自由刑可能造成之不良影響，及負面標籤烙印，致使被告難以回歸社會生活正軌，本院認被告所受宣告刑以暫不執行為適當。

2.惟為使被告記取教訓，並確實督促被告保持正確法律觀念，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、兒少福利法第112條之1第1項、第2項第2款規定，諭知被告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並命被告應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務；

於保護管束期間內，完成加害人處遇計畫。

倘被告於緩刑期內犯罪，受一定刑之宣告確定；

或未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1、兒少福利法第112條之1第6項規定，聲請撤銷本件緩刑宣告。

本院深盼被告珍惜緩刑機會，切實遵守緩刑所定負擔，並改過自新，切勿再犯，併予敘明。

五、沒收：扣案之系爭行動電話，係被告所有供本案拍攝少年性影像之工具，爰依性剝削條例第36條第7項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
刑事第八庭 審判長 法 官 林英奇
法 官 黃傳堯
法 官 何一宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
書記官 沈佳螢
附表：
物品名稱 數量 備註 iPhone XR行動電話 1支（含SIM卡1張） IMEI：000000000000000 （偵卷第83頁）
【附錄本案論罪科刑法條全文】
《兒童及少年性剝削防制條例第36條》
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
《中華民國刑法第319條之1》
未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第1項之罪者，依前項規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
（得上訴）