臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,113,簡上,40,20240410,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度簡上字第40號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊秀娥

上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國112年11月28日1
12年度簡字第4074號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第7220號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決（下稱原審判決）之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第373條之規定，就本判決之事實、證據及理由，除證據部分應補充：被告莊秀娥於本院審理中所為之自白（見本院113年度簡上字第40號卷【下稱簡上卷】第108頁、第161頁）外，其餘均引用第一審判決書之記載（詳如本判決附件）。
二、證據能力之判斷：
本判決下開所引用具有傳聞證據性質之證據資料，經檢察官、被告莊秀娥及其辯護人於本院行準備程序時均同意有證據能力（見簡上卷第120頁），本院審酌該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
三、檢察官上訴意旨略以：原審僅量處有期徒刑4月，實屬過輕，且被告於民國99年5月因詐欺案件經判處有期徒刑6月，99年6月30日執行完畢，原審未論以累犯並加重其刑，顯有違誤等語。
四、惟查：
㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。
法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。
惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。
至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。
㈡本件起訴書及原審審理中，均未見檢察官就被告為「累犯之事實及應加重其刑之事項」為主張或具體指出證明方法，嗣檢察官提起上訴後，於本院審理中雖引用卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表對於「被告構成累犯之事實」為具體主張，且經被告於本院審理中供認屬實（見簡上卷第163頁），檢察官並表示：被告前因詐欺案件，於99年6月30日執行完畢，本案發生時間點為前案執行完畢5年內，且同為詐欺案件，罪質相同，認為被告有依累犯規定加重其刑之必要等語（見簡上卷第162頁），而具體指出被告應加重其刑之證明方法，然因原審判決於科刑事項中業已載明審酌被告前有因詐欺案件經本院判處有期徒刑6月確定，於99年6月30日易科罰金執行完畢之前科素行，可見原審判決已針對被告之前案紀錄，在罪責範圍內，將檢察官所指應構成累犯之前科素行列為量刑之審酌事由而予充分評價，基於重複評價禁止之精神，檢察官上訴主張被告應論累犯並加重其刑，指摘原審判決不當，並無理由。
㈢次按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；
然若量刑時已斟酌刑法第57條各款所列之情狀，而未逾越法定刑度之範圍，亦無濫用權限之情形，則其量刑之輕重，即屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號、72年台上字第6696號判決意旨參照）。
又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈣原審判決認被告係犯修正前刑法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告並無出借款項予告訴人張珮甄之真意，竟為取得先前借款予告訴人債權之擔保，而為本案犯行，所為實屬不該，惟念被告犯後終能坦承犯行，且於107年間，已與告訴人就本案及其他雙方間之債權債務成立和解，並給付告訴人新臺幣250萬元等情，有和解書在卷可查（見本院112年度簡字第4074號卷第17至19頁、第23至25頁）；
兼衡被告自述之教育程度、家庭經濟生活狀況及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示曾因詐欺案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於99年6月30日易科罰金執行完畢之前科素行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
原審判決已詳加審認被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行、生活狀況、坦承犯行之態度及與告訴人已和解暨履行情形等情，而於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認原審已斟酌刑法第57條各款所列事由，其認事用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持。從而，檢察官上訴意旨所指，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官朱婉綺提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 蔣文萱

法 官 林怡姿

法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
書記官 許孟葳
附錄本案論罪科刑法條：
《修正前中華民國刑法第339條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。

【本判決附件】
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決
112年度簡字第4074號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 莊秀娥
選任辯護人 張清雄律師
邱文男律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第7220號），而被告於準備程序時自白犯罪，經本院合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：110年度訴字第535號），逕以簡易判決處刑如下：

主 文
莊秀娥犯詐欺得利罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之本票壹張（發票日為民國一○一年十月九日、票號TH0000000號、面額新臺幣壹仟萬元）及借據壹張均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實及理由
一、緣張珮甄所經營之長竑營造有限公司（下稱長竑公司）因資金需要，於民國100年10月7日向臺灣銀行東港分行（下稱臺銀東港分行）申請信保基金貸款共新臺幣（下同）1,200萬元，契約期限1年，期間內可餘額度內自行提出申請，經銀行核貸後，每筆動用期限180日，每月僅需繳交利息，換單時原貸款金額需先行清償，經銀行查核無誤後，可再次動用，長竑公司於100年10月7日向臺銀東港分行申請動用1,000萬元，該行旋於同日匯款1,000萬元至長竑公司開立之臺銀東港分行帳號000000000000號帳戶完成撥款，該次動用期限至101年4月4日止，長竑公司並於101年4月2日匯款清償上開1,000萬元貸款後，於當日續借1,000萬元，動用期限至101年9月29日止。
張珮甄於000年0月間，考量上開信保基金即將於101年9月29日進行換單作業，但自身無足夠現金償還，乃於101年8月10日，向莊秀娥表示：因要辦理上開信保基金貸款換單作業，須於101年9月底存入1,000萬元至長竑公司上開臺銀東港分行帳戶內，要向你借款1,000萬元數日，俟臺銀東港分行再次核撥信保基金貸款1,000萬元後，立即清償借款等語。
莊秀娥思及張珮甄已積欠其多筆債務未清償，且未提供足額擔保，明知其無出借款項之意思，為取得先前借款債權之擔保，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，向張珮甄佯稱：因金主要賺利息，不可能只出借款項數日，通常都要出借2、3個月左右云云，並建議張珮甄自101年8月10日起，借款2個月至101年10月9日止，致張珮甄認莊秀娥會依約於101年9月29日前匯款1,000萬元至上開長竑公司臺銀東港分行帳戶內而陷於錯誤，乃依莊秀娥指示簽發發票日為101年10月9日、票號TH0000000號、面額1,000萬元之本票（下稱本案本票）及書立約定清償日為101年10月9日之同額借據（下稱本案借據）各1張交予莊秀娥收執，以作為1,000萬元借款之擔保，莊秀娥因而獲有利益。
二、上開犯罪事實，業據被告莊秀娥坦承不諱，核與告訴人張珮甄證述之內容大致相符，並有臺灣銀行博愛分行104年11月25日博愛營字第10450012261號函暨所附資料、101年8月10日告訴人書立之借據、臺灣銀行東港分行104年5月19日東港營字第10450003081號函暨所附資料、104年7月9日東港字第10450004171號函暨所附資料、104年8月4日東港營密字第10400022791號函暨所附資料、105年1月6日東港營字第10550000041函、106年2月3日東港放字第10600003881號函暨所附資料、長竑公司之活期存款存摺封面及內頁影本等在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。
三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第2條第1項所明定。
查被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，同年月00日生效，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。」
；
修正後刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。」
其中罰金刑部分已由銀元1000元以下罰金，修正提高為新臺幣50萬元以下罰金，經比較後，新法並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第2項、第1項之詐欺得利罪。
㈢至檢察官並未主張本件被告犯行應論以累犯，亦未就構成累犯之事實、應加重其刑之事項具體指出證明方法，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院毋庸就被告是否構成累犯部分依職權調查並為相關之認定。
惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條「犯罪行為人之品行」之審酌事項，併予敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並無出借款項予告訴人之真意，竟為取得先前借款予告訴人債權之擔保，而為本案犯行，所為實屬不該。
惟念被告犯後終能坦承犯行，且於107年間，已與告訴人就本案及其他雙方間之債權債務成立和解，並給付告訴人250萬元等情，有和解書在卷可查（見簡卷第17至19、23至25頁）；
兼衡被告被告自述之教育程度、家庭經濟生活狀況（因涉及被告個人隱私，不予揭露，詳見訴卷第289頁）及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示曾因詐欺案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於99年6月30日易科罰金執行完畢之前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、未扣案之本案本票、本票借據為被告犯本案所獲取供擔保之利益，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
八、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日
高雄簡易庭 法 官 王雪君