臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,113,訴,151,20240808,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第151號
公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
被      告  黃文豪


指定辯護人  吳麗珠律師(於言詞辯論終結後，經律師懲戒處分停止職務三月，113年7月16日至113年10月15日)上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26597號），本院判決如下：
主  文
黃文豪販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事  實

一、黃文豪知悉二甲基色胺為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品成分，且已預見來路不明之CBD油，亦時含有上開毒品成分，縱使其內含有上開毒品成分，亦不違背其本意，仍基於販賣第二級毒品之不確定故意，於民國111年間在蝦皮購物網站中之「禁菸區NON-Smoking」賣場內，以賣家帳號「fuxingbao」在上開賣場內，張貼販賣「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg」、「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg 30cm」，雖以販賣貼紙為名，實際則是對外販賣含二甲基色胺成分之CBD油。

蔡驛輯見到上開網頁後，於111年4月6日以新臺幣（下同）1,560元之價格訂購「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg」1瓶，黃文豪於111年4月8日將含上開毒品成分之CBD油寄至高雄市○○區○○○○路000號統一超商美賢門市，由蔡驛輯前往取貨，黃文豪以此方式販賣含上開第二級毒品成分之CBD油予蔡驛輯。

嗣蔡驛輯因另涉他案，經警於111年11月30日持本院法官核發之搜索票至其位於高雄市鼓山區之住處搜索，當場扣得上開CBD油，進而查悉上情。

二、案經彰化縣政府警察局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，檢察官、被告黃文豪及辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見本院卷第44頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當情形，依前開規定認得作為本案證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承於上揭時間，有透過蝦皮購物網站以事實欄所載方式販賣CBD油予蔡驛輯等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我不確定扣案的那瓶CBD油是否是我販賣給蔡驛輯的，我也不知道CBD油裡面含有第二級毒品成分云云。

其辯護人則以：被告前於111年間因販賣含有尼古丁之CBD油，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為緩起訴處分，於112年8月20日因販賣含有第三級毒品成分之CBD油，經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴，而被告販賣之CBD油原料均係向綽號「可樂」之人購買，再加入一般風味菸油稀釋，本件扣案之CBD油檢驗出第二級毒品二甲基色胺成分與前二次均不同，且扣案之CBD油係於111年10月30日扣押，而被告係於111年4月8日販賣CBD油予蔡驛輯，已隔數月，一般CBD油數週即會使用完畢，是扣案之CBD應非被告所販賣之CBD油，本案被告應係違反藥事法販賣禁藥罪，至多係成立販賣第三級毒品罪等語為其辯護。

經查：⒈被告於上揭時間，在蝦皮購物網站中之「禁菸區NON-Smoking」賣場內，以賣家帳號「fuxingbao」在上開賣場內，張貼販賣「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg」、「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg 30cm」，雖以販賣貼紙為名，實際則是對外販賣CBD油。

嗣蔡驛輯見到上開網頁後，於111年4月6日以1,560元之價格訂購「CBD貼紙 E-JUICE 5000mg」1瓶，被告於111年4月8日將CBD油寄至高雄市○○區○○○○路000號統一超商美賢門市，由蔡驛輯前往取貨等情，為被告所坦認(見本院卷第42-43頁)，復有證人蔡驛輯之證述在卷可佐(見偵一卷第27-28頁、本院卷第90頁)，並有警方111年11月30日至蔡驛輯住處搜索之照片、蔡驛輯在蝦皮購物網站中之「禁菸區NON-Smoking」賣場內與賣家「fuxingbao」之對話及到貨資料等在卷可稽(見警卷第17-18、20-23頁)；

又扣案之CBD油經檢驗出第二級毒品二甲基色胺，有衛生福利部草屯療養院111年12月27日草療鑑字第1111200329號鑑定書附卷可參(見警卷第19頁)，此部分事實，堪以認定。

⒉至被告及辯護人辯稱扣案之CBD油並非被告販賣予蔡驛輯之CBD油部分，參以證人蔡驛輯於本院審理時證稱：扣案之CBD油是我在蝦皮「禁菸區NON-Smoking」賣場訂購的，因為我老婆有身心疾病，看國外文獻說用CBD油可以放鬆，但我們用過一次之後，我沒有什麼感覺，就沒有再用了，就一直擺在抽屜裏面，我只有買過一次CBD油，我也沒有加任何東西進去CBD油裡面，當時為了使用CBD油才買了霧化器，所以霧化器也沒有加過別的東西等語(見本院卷第90-95頁)；

證人鍾欣樺於本院審理時證稱：扣案之CBD油是我請我先生在蝦皮網站訂購的，我只買過一次CBD油，因為我有自律神經、原發性顫抖的問題，CBD油可以治療疼痛跟幫助睡眠，這瓶CBD油我只和我先生一起用過一次，我覺得抽起來怪怪的，有點頭痛的感覺，就沒有再用了，但沒有把它丟掉等語(見本院卷第98-101頁)，衡諸證人蔡驛輯、鍾欣樺之證述具體明確且互核相符，亦與蔡驛輯在蝦皮購物網站中之「禁菸區NON-Smoking」賣場內，與賣家「fuxingbao」之對話及到貨資料及警方111年11月30日至蔡驛輯住處搜索之照片可以勾稽，應可採信。

又被告於偵查時曾稱：(問：扣案之CBD油的包裝是否是你賣的CBD油的包裝？)是有一個這樣的罐子，是這種罐子包裝沒錯等語(見偵一卷第20頁)，復審酌扣案之CBD油經送鑑定之淨重為4.7609公克，與被告所稱其販賣予蔡驛輯之CBD油為7毫升(見本院卷第105頁)及蔡驛輯、鍾欣樺證稱僅用過一次CBD油之情亦可勾稽。

綜合上情，足認扣案之CBD油即為被告於111年4月8日販賣予蔡驛輯之CBD油無訛。

⒊按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。

次按刑法第13條第1項及第2項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行為者明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；

後者為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若發生，亦與其本意不相違背，二者之態樣不盡相同。

而觀諸毒品危害防制條例第4條之條文，均未規定「明知」，顯然該等條文規範包括直接故意及間接故意在內。

被告固辯稱：不知道CBD油含有第二級毒品等語，然被告於警詢、偵查時稱：我是在網路上找到一個CBD網站，透過網站加了一個暱稱叫「可樂」的聯絡人，他有賣桃子、黑莓等風味的CBD油，我跟他說要什麼口味的CBD油，他會報價給我，他只有跟我說是CBD油，沒有跟我講THC濃度，除了CBD油以外的成分我都不知道，我沒有見過「可樂」，我會再添加一般的風味菸油到CBD油裡面稀釋，在蝦皮網站上販賣等語(見警卷第2-3頁、偵一卷第20頁)，可見被告於購入當時未向「可樂」詢明購買之CBD油所含成分，本身亦無能力辨識成分，仍自行購入，並自行添加風味菸油後加以包裝轉賣，且參以被告稱其向「可樂」購買之CBD油之價格為100毫升1萬元等語(見警卷第2頁)，被告復有添加一般風味菸油稀釋，而販賣予蔡驛輯之價格則為10毫升1,560元，顯可獲利超過5成以上，足認被告主觀上係基於只要能夠轉售營利，不論該CBD油成分為何，均概括以販賣意思而販入賣出，堪認被告具有販賣第二級毒品之不確定故意。

㈡被告確有為事實欄一之行為，已如前述；

參以被告於本院審理時自承：這次販賣CBD油可賺取300至500元等語（見本院卷第42頁），自堪信被告販賣第二級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之意圖及事實，是以被告販賣第二級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品二甲基色胺之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查：本件被告對前揭販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時僅係主觀上就其販賣之物品存有何種成分表示不確定，但客觀上有販賣該物品之行為盡皆承認。

而被告既自承當初並未很嚴謹去確認販售CBD油所含成分，可見如有第二級毒品二甲基色胺成分而販賣也不違背被告之本意，然此皆無礙被告就犯罪之事實行為已全然承認，或對於販售成分具有未必故意之認定，應可認為被告就主觀不法性已有坦承犯行之自白。

是被告於偵查、本院審理程序中既均已坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉此外，辯護人雖以：被告販賣對象僅1人，金額僅1,560元，數量只有1瓶等語，請求依刑法第59條酌減被告之刑。

惟按刑法第59條之酌量減輕，必被告犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

本院衡酌被告正值青壯，具有相當謀生能力；

又其所販賣毒品具有一定成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，惟被告仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣第二級毒品予他人，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後，宣告法定最低度刑期，猶嫌過重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用。

是辯護人上開所請，尚難准許。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為圖一己私利而販賣二甲基色胺予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，所為實屬可議；

且念被告犯後坦承客觀犯行，犯後態度尚屬良好，並考量本案毒品交易數額、對象，兼衡被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所載之前科素行、暨被告自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第119頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：㈠被告如事實欄一販賣含有第二級毒品二甲基色胺成分之CBD油之價金1,560元，依其與蔡驛輯交易情形，業已收取一節，業經認定如前，上開犯罪所得雖未扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同於本案罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。

是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。

具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照）。

是警方雖自蔡驛輯處扣得含有第二級毒品二甲基色胺成分之CBD油1瓶，然此為被告已交付予蔡驛輯之毒品，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，亦非被告所有之物，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，自不在本案宣告沒收。

㈢至其餘扣案物，依卷內相關證據尚與被告本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
                  刑事第十庭    審判長法  官  蔣文萱                                      法  官  吳俞玲                                      法  官  陳芷萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
   書記官 林怡秀
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。