臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,113,訴,93,20240830,1

臺灣高雄地方法院刑事判決
113年度訴字第93號
公  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官
被      告  凃朝坤



指定辯護人  本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第40839號）及移送併辦（113年度偵字第6144號），本院判決如下：
主  文
凃朝坤販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表編號1所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
扣案如附表編號1所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
應執行有期徒刑捌年貳月。
事  實

一、凃朝坤明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。

竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別為下列犯行：㈠民國112年9月11日6時2分許，張繼興以手機門號0000000000號與凃朝坤持用之手機門號0000000000號聯絡後，於同日6時5分後某時許，在高雄市鼓山區鼓山二路161巷口旁，凃朝坤販賣第一級毒品海洛因1小包予張繼興，並當場收受價金新臺幣（下同）1000元而完成交易。

㈡同年9月26日15時48分許，黃正鴻以手機門號0000000000號與凃朝坤持用之手機門號0000000000號聯絡後，於同日16時5分，在高雄市○鎮區○○○路0號及第家手作早午餐旁之無名巷內，凃朝坤販賣第一級毒品海洛因1小包予黃正鴻，並當場收受價金1000元而完成交易。

嗣後於同年11月21日15時30分許，經警持搜索票至凃朝坤位於高雄市○○區○○街00巷0號住處執行搜索，並扣得如附表編號1所示之物。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告凃朝坤表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院卷第78、214頁），復本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第71-72頁；

本院卷第223頁），復有證人張繼興、黃正鴻於偵查時之證述在卷可佐(見警卷第67-69、155-157頁；

偵卷第10-11、16-17頁)，並有高雄市政府警察局楠梓分局通訊監察譯文表、本院通訊監察書、監視器翻拍擷取照片等在卷可稽（見警卷第29-51、209-227頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。

㈡被告確有為事實欄一之行為，已如前述；

參以被告於本院審理時自承：賺取少量量差供自己施用等語（見本院卷第76頁），自堪信被告販賣第一級毒品時，有從中賺取價差或量差以牟利之意圖及事實，是以被告販賣第一級毒品之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就事實欄一㈠㈡犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之減輕事由：⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查：本件被告對前揭販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉被告雖供出毒品來源「吳少華」，然經本院函詢是否因而查獲其他正犯或共犯，高雄市政府警察局岡山分局回覆：目前據被告之供述，調查吳少華藏匿處所中，俟查明後聲請搜索票查緝吳嫌到案等語，有高雄市政府警察局岡山分局113年624日高市警岡分偵字第11372713600號函文附卷可查(見本院卷第175頁)，是警方並未因而查獲上手，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當無從減輕或免除其刑。

⒊按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。

參酌販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。

準此，審諸被告就事實欄一㈠㈡販賣第一級毒品犯行，金額均為1000元，販賣數量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，縱依偵審自白減刑後而量處最低刑度（有期徒刑15年），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。

⒋毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。」

立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。

於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；

相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。

自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。

關於犯罪情節是否情輕法重之判斷，上開判決特別揭示：「諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」。

查被告本案販賣第一級毒品犯行情節雖尚屬輕微，惟業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，就被告本案犯罪情節觀之，其所犯販賣第一級毒品罪經遞減其刑後之最低度刑為有期徒刑7年6月，已不如死刑或無期徒刑嚴峻，難認有科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，自無再依上述憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用，附此敘明。

⒌被告就事實欄一㈠㈡販賣第二級毒品犯行，有前述2項減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。

㈢臺灣高雄地方檢察署檢察官113年度偵字第6144號移送併辦之犯罪事實，與起訴之犯罪事實為事實相同之同一案件，本院自應併予審理。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為圖一己私利而販賣海洛因予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，所為實屬可議；

念及被告犯後坦承全部犯行，犯後態度尚屬良好，並考量本案毒品交易數額，兼衡被告之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、暨被告自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第225頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告販賣對象為2人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，定應執行刑如主文所示。

四、沒收部分：㈠被告就事實欄一㈠㈡販賣海洛因之價金，參以被告於本院審理時稱：張繼興的部分我有拿到錢，黃政鴻的部分，時間太久，我忘記了，應該有啦等語(見本院卷第224頁)，與前開證人張繼興、黃正鴻之證述相符，可認業經被告收取，上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號1所示之手機1支，係被告所有，作為聯繫本案販毒事宜使用，業據其於審理中供承無訛（見本院卷第76頁），自屬供其販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢至其餘扣案物，經被告否認與本案相關，復無證據證明該扣案物與本案販賣毒品犯行具關聯性，爰均不予宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊景婷提起公訴、移送併辦，檢察官范文欽到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
                  刑事第十庭    審判長法  官  蔣文萱                                      法  官  吳俞玲                                      法  官  陳芷萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 9 月 2 日
    書記官  林怡秀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表：
編號
扣案物名稱及數量
沒收與否
iphone手機1支(含SIM卡，IM
EI碼：000000000000000、00
0000000000000，門號：0000
000000)
依毒品危害防制條例第19
條第1項規定宣告沒收
膠囊13顆
不予沒收