臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,96,訴,3624,20081128,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度訴字第3624號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
50號
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第2964號），本院判決如下：

主 文

戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，附表編號1 、18之1所示之物均沒收銷燬，附表編號7 、18之2 、19、20、21、30之物均沒收。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，附表編號2 所示之物均沒收銷燬，附表編號7 、18之2 、19、20、21、30之物均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾伍年，附表編號1 、2 、18之1 所示之物均沒收銷燬，附表編號7 、18之2 、19、20、21、30所示之物均沒收，販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、戊○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條所列之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，分別為下列販賣行為：㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國92年1 月26日晚上某時，在高雄市○○區○○路50號「風車汽車旅館」207 室內，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包與丁○○1 次，並將海洛因交付丁○○，丁○○則賒欠該2000元價金尚未交付戊○○；

㈡另於92年1 月26日晚上8 時許，在上址風車汽車旅館207 室內，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與甲○○1 次，並將甲基安非他命交付甲○○，甲○○則交付3000元價金與戊○○。

嗣於同日22時15分許（起訴書誤載為20時15分許），經警據報在上址風車汽車旅館207 室查獲戊○○、丁○○及林志強，當場在丁○○之女用背包內扣得丁○○向戊○○所購得後自行分裝之2 小包海洛因及在該房間床上、床上絨布眼鏡袋內、床緣藍色小皮包內、窗戶邊地板上、床頭櫃等處查扣戊○○所有之第一級毒品海洛因12包（含出售給丁○○之2 小包，合計14包，驗後淨重共計78.56 公克，附表編號1） ，另在床上黑色眼鏡盒內、床緣藍色小皮包內、床頭櫃上等處查獲戊○○所有之第二級毒品甲基安非他命7 包（驗後淨重共計62.132公克，附表編號2。

起訴書誤載為6 包）、殘留海洛因之分裝鏟1 支（附表編號18-1）及戊○○所有供販賣第一、二級毒品預備所用之夾鍊袋合計貳佰叁拾伍個（附表編號7 、19、20）、分裝鏟2支（附表編號18-2、21）、電子磅秤1 台（附表編號30）等物，而查悉上情。

二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

㈠、證人甲○○、丁○○於警詢之陳述均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

證人甲○○、丁○○於警詢及本院中所為之陳述，其中證人甲○○就伊於92年1 月26日至上址「風車汽車旅館」207 室之目的一節，於本院受辯護人詰問時曾證述因伊欠被告1 萬元，當時係為拿3000元還被告，與其於警詢中陳述伊係以3000元向被告購買甲基安非他命等情不符；

另證人丁○○就伊有無向被告購買海洛因一節，於本院受辯護人詰問時曾證述伊印象中沒有向被告購買過海洛因，與其於警詢中陳述有伊以2000元價格向被告購買海洛因1 包不符。

衡以證人甲○○、丁○○於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無證人甲○○、丁○○於上開經警詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認其二人此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2 之規定，得為證據。

㈡、證人甲○○92年3 月31在檢察官前之陳述有證據能力：按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，檢察官偵查中向受訊問人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人甲○○於偵查中，曾以被告身分而為陳述，被告及其指定辯護人並未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，復於本院審理中經被告行使對質詰問權，從而證人甲○○在偵查中之陳述，自得為證據。

㈢、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。

本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、被告及辯護人均於本院審判期日同意可作為證據使用（本院卷第60頁、第133 頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何販賣第一、二級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因給丁○○，亦無販賣甲基安非他命給甲○○，風車汽車旅館207 室非所其所承租，其到該處係要向甲○○購買毒品，扣案之物品，除附表編號5 、6 之行動電話2 支附表編號12現金17萬4000元為伊所有外，其餘均非其所有。

經查：

㈠、於92年1 月26日20時15分許，為警在上址風車汽車旅館207室查獲戊○○、丁○○及林志強等3 人，並在丁○○之女用背包內扣得海洛因2 小包及在該房間床上、床上絨布眼鏡袋內、床緣藍色小皮包內、窗戶邊地板上、床頭櫃等處查獲海洛因12包（含洪佳慧背包2 小包，合計14包，如附表編號1）與在床上黑色眼鏡盒內、床緣藍色小皮包內、床頭櫃上查獲甲基安非他命7 包（驗後淨重共計62.132公克，附表編號2 。

）、殘留海洛因之分裝鏟1 支（附表編號18-1）及未殘留毒品之空夾鍊袋合計235 個（附表編號7 、19、20）、分裝鏟2 支（附表編號18-2、21）、電子磅秤1 台（如附表編號30）之事實，為被告所坦承（嘉併偵一卷第5 、6 頁、院卷第45頁），並經證人丁○○、林志強於警詢中證述明確（嘉併偵一卷第15、21頁），復有法務部調查局鑑定通知書（嘉併偵一卷第21 9頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（本院卷第11 3至118 頁）附卷可憑，此部分事實，應可認定。

又本件起訴書雖記載上開查扣之第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命數量為6 包，並引用警卷查扣物品表為起訴書扣案物之附表，然依起訴書附表所載，查扣之海洛因合計15包，甲基安非他命為6 包，然臺南縣刑警隊查獲時將查扣之15包疑似海洛因毒品送驗，查知其中1包係第二級毒品甲基安非他命（淨重5.03公克、包裝重0.6公克），而非第一級毒品海洛因（院卷第96-98 頁），故本案查扣之第一級毒品應係14包、第二級毒品為7 包，一併敘明。

㈡、關於販賣海洛因部分被告辯稱其並無販賣海洛因與丁○○，丁○○所持有之海洛因並非其所交付。

惟查：⒈證人丁○○於警詢中證述：我有向被告購買海洛因1 包，價格2000元，至於警方在風車汽車賓館207 室內查獲女用背包內之海洛因2 小包，是我向被購買後分裝的等語（嘉併偵一卷第214 至218 頁）；

於偵查中亦證述：我向被告買過海洛因一次，時間是92年1 月26日晚上，地點在高雄市風車汽車旅館207 室，買一包海洛因（偵三卷第41頁）；

於本院審理中又證述：我是要向被告購買2000元之毒品，但因當時我沒有錢，所以錢尚未拿給被告（院卷第138 頁）等語明確（證人丁○○於本院受辯護人詰問時雖先證稱：於印象中沒有向被告購買過海洛因，惟經本院訊問時已明確證述是要向被告購買2000元之海洛因）。

由上開丁○○於警詢、偵查及本院審理中，均明確證述有於92年1 月26日晚間在風車汽車旅館207 室，向被告購買2000元之海洛因，而本案查獲時，被告與共佳慧係朋友關係，雙方並無怨隙，衡情應無設詞誣陷被告之虞，其證言應屬可信。

至證人丁○○就其背包內查扣之2 包海洛因，於警詢證稱係被告交付後其自行分裝成2 包，與其審理中證稱係被告分裝好再交付給她等情略有不同，然衡諸本案審理時距案發已有5 年多，難免因時間之經過記憶有所淡忘，自應以其於92年間查獲時在警詢所述較為可採。

⒉又證人丁○○於92年1 月26日遭警查獲時，在其所有之女用背包內扣得白色粉末2 小包，經送驗後均含海洛因成份，業如上述，可見其持有之海洛因數量與其證述相符。

又依證人丁○○於審理中之證述，其係因毒癮發作，經與被告聯絡後，得知被告在風車汽車旅館207 室，遂至該處欲向被告購買海洛因，此經證人丁○○於本院證稱：92年1 月25日我打電話給被告，說我藥癮發作，人很不舒服，被告說他在那裡（即風車汽車旅館207 室），我就搭計程車於92年1 月25日下午11時20分到那裡，在電話中我們有口頭上說過1 包2000元等語（院卷第136 、137 、139 頁），足見丁○○去找被告，目的在欲購買海洛因以解其毒癮，若丁○○於找被告前已有海洛因可供施用，應可自解其毒癮，無須再特意至風車汽車旅館207 室找被告；

再者，查獲時在場之林志強，並無自其身上查獲毒品，有扣案物品目錄表在卷可參，且被告亦供稱林志強至風車汽車旅館207 室係為還錢給被告，並非來交付毒品與丁○○，可見丁○○為警查扣之海洛因2 小包，並非在場之林志強所交付，而丁○○於至風車汽車旅館207 室前既無海洛因，欲至風車汽車旅館207 室找被告購買海洛因，且林志強並無交付海洛因給丁○○，故丁○○之海洛因2小包應為同在風車汽車旅館207 室內之被告所交付，被告辯稱該海洛因2 小包為丁○○所自有，非其所交付，應非可採。

⒊再者，被告自承其不會將海洛因隨便贈送給別人，因為海洛因很貴，不會無償贈送海洛因給丁○○使用，因為其跟丁○○沒有什麼關係，不會無償給丁○○，丁○○以前就是自己拿錢出來買等語（院卷第201 頁），可見被告將海洛因交付丁○○，應非無償。

又被告交付丁○○之海洛因，其驗前毛重為1.8 公克，數量非少，顯非一次施用所需之分量，而丁○○於本院審理中證述：我本身有販賣過，我向被告拿這二包海洛因，想轉讓朋友等語（院卷第13 7頁），可見丁○○向被告拿取海洛因之目的，欲將海洛因再轉讓於他人，以謀取利益，被告與證人丁○○既僅係朋友關係，自不會將價格昂貴之海洛因無償讓與丁○○，再由丁○○持以販售他人謀利，而自己承擔轉讓毒品罪責及毒品成本之損失。

故丁○○證述在其背包內查獲之海洛因，係以2000元向被告所購買等情，應屬可信，被告辯稱並無販賣海洛因給丁○○，應非可採。

至購買海洛因之價金2000元，雖因丁○○當時經濟狀狀不佳而未當場交付與被告，經證人丁○○證述如前，惟丁○○與被告於電話中既已就海洛因買賣之標的、價金達成合意，且被告確已將海洛因交付與丁○○，被告所為應已成立販賣毒品既遂，不因丁○○有無交付價金而不同。

⒋至證人丁○○於92年6 月5 日警詢時雖證述向被告購買海洛因之時間在92年1 月25日，惟參以證人丁○○於本院證述：我是在25日大約晚上11時左右到上開風車汽車旅館，海洛因係被告在26日被查獲前幾小時才交給我，因被告本無海洛因，於綽號「偉仔」（李木吉，由檢察官另行偵查）進入207室將海洛因交給被告後，被告才交給我等語（院卷第140 、141 頁），核與證人即查獲本案之警員陳俊明於本院證述：當時（92年1 月26日）秘密證人證稱有人（李木吉）將海洛因及甲基安非他命賣給被告等語相符（院卷第155 頁），可知於92年1 月25日進入風車汽車旅館時，被告尚無毒品可供交付，嗣經警於92年1 月26日查獲時，證人丁○○所購得之海洛因尚放在其背包內，依此時間推算，證人丁○○向被告購買海洛因之時間應距96年1 月26日晚上為警查獲前不久，係在92年1 月26日晚上某時之事實，應可認定。

㈢、關於販賣甲基安非他命部分⒈證人甲○○歷次於警詢、偵查及本院審理中均證述：其於92年1 月26日晚上8 時許，在上開風車汽車旅館207 室向被告購買3000元之甲基安非他命1 包（嘉併偵二卷第75、76頁、第86頁、偵三卷第53頁、院卷第148 、149 頁）等語明確（證人甲○○於本院受辯護人詰問時雖先證稱：伊至上址之風車汽車旅館，係因伊欠被告1 萬元，要拿錢還被告，惟嗣經本院訊問時，已明確證述至上址風車汽車旅館是要以3000元價格向被告購買1 小包甲基安非他命）；

並經證人丁○○於審理中證述：我於92年1 月25日晚上大約11時進入風車汽車旅館207 室，至同年月26日被警查獲止，我都在風車汽車旅館207 室內，沒有外出，被告出售給甲○○之甲基安非他命1 小包，係有人把甲基安非他命交給被告後，被告再將甲基安非他命交給甲○○，當時證人甲○○係將3000元交付給被告（院卷第140 、149 至150 頁）等語明確，而經警查獲當日，證人甲○○於進入風車汽車旅館207 室時，證人丁○○已待在該處，則證人甲○○在風車汽車旅館207 室內與被告交易毒品時，證人丁○○應有在場見聞，且證人即查獲本案之警員陳俊明於本院證述：查獲當時祕密證人證述92年1 月26 日 有人賣毒品給被告，且交付甲基安非他命「2 件」與被告等語（院卷第155 頁），核與證人丁○○證述有人交付甲基安非他命給被告之情節一致，足見證人甲○○、丁○○前揭證述，應屬真實。

⒉又證人甲○○於本院證述：被告當日販售給我的甲基安非他命，我於離開時帶走了，沒有遺留在現場，於員警追捕時，我當時因有另案通緝而逃跑，在員警追緝時，我在途中將當天向被告購買的那1 包毒品丟棄，是在澄清路逆向行駛時丟棄等語（院卷第149 、154 頁）；

證人即查獲之員警陳俊明於本院亦證述：「（問當時追捕甲○○過程中，有沿途看到證人丟棄毒品或你們沿途拾獲的毒品？）當時在追捕，我同事有看到甲○○有在丟東西，看到他有丟1 次，甲○○是在澄清路逆向行駛被追捕時丟棄的，因為當時是在追緝的過程，所以無法停下來拾獲。」

（院卷第155 頁），依上開甲○○及陳俊明之證述，就證人甲○○於遭警追捕駕車逆向行駛於澄清路時，確有丟棄1 包物品，且丟棄動作只有一次等經過，核屬一致，而甲○○於遭警方追逐時，若非懼怕遭緝捕並急於湮滅其持有之甲基安非他命，應無於此緊迫情況下，冒車輛失控之風險，費心將其持有之物丟出車外，足見甲○○證稱其所丟棄者為被追捕前甫購自被告之甲基安非他命1包，應屬可採。

雖證人甲○○上開丟棄之甲基安非他命1 包，嗣經警重返現場已無法查獲，然證人甲○○所丟棄之甲基安非他命1 小包，外觀並不顯眼，於高速之汽車追逐過程中經甲○○隨機丟出，其可能掉落之範圍非小，搜尋本屬不易，況所丟棄之地點為高雄澄清路之人車往來甚繁之路段，該包毒品有遭往來車輛輾破或經人撿拾而無法尋得均有可能，自不得以警方嗣後未能查扣該包甲基安非他命，遽認證人甲○○所述不實。

⒊再者，甲○○於上述駕車逃逸中丟棄甲基安非他命1 包後，經警對空鳴2 槍，甲○○仍不停車，警員對其所駕駛之自小客車後車輪連開6 槍，甲○○因自小客車之後車輪遭警方擊破，在高雄市○○市○○路、文中路口棄車逃逸，嗣員警於甲○○所駕駛之自小客車進行採證，並無查獲其他毒品，有臺南縣警察局刑事案件移送書（嘉併偵二卷第2 頁）在卷可稽，參以甲○○係在遭警追緝並開槍擊破後車輪，無法繼續駕車逃逸，於此急迫情形下，倉惶棄車逃走，自無充裕時間攜帶車內物品，且由上⒉所述逃逸過程中仍冒生命危險將持有之1 包甲基安非他命丟棄，並經追捕之員警目睹等情研判，若甲○○於離開風車汽車旅館207 室有攜帶大量毒品，並沿路丟棄，應會被告緊追在後之員警所查覺，或在甲○○所駕駛之自小客車內查獲毒品，足見甲○○離開風車汽車旅館207 室時，身上僅攜帶1 包甲基安非他命，並無持有大量毒品，亦無於駕車逃逸過程中沿途丟棄，甲○○所丟棄者僅為甲基安非他命1 包之事實，應可認定。

被告辯稱甲○○逃逸當時身上帶有大量毒品，於遭警追捕時沿途丟棄，無非欲將罪責推卸給當時逃逸之甲○○，應無可採。

㈣、雖被告辯稱風車汽車旅館207 室係證人甲○○所承租，非其所承租使用，其到該處係要向甲○○購買毒品，於室內遭警查獲之第一、二級毒品，均係甲○○與丁○○所有，非其所有。

惟查：⒈本件為警查獲時風車汽車旅館207 室係何人所承租使用一節，被告於92年1 月27日警詢時先稱由其與甲○○、丁○○於被查獲即92年1 月26日之前2 日已住在該處（嘉併偵一卷第5 、7 頁），於同日偵訊時改稱：「主仔」（甲○○）係在被查獲前1 小時進到風車汽車旅館207 室（嘉併偵一卷第78頁），足見被告就證人甲○○有無居住在風車汽車旅館207室一節，前後供述不一，其上開所辯是否屬實，已有可疑？況為警查獲時，證人甲○○已離開風車汽車旅館207 室，現場則留有附表編號1 、2 所示大量海洛因及甲基安非他命，已如上述，而被告與丁○○均有施用毒品之習慣，業經其二人陳明在卷，復有渠等毒品前案紀錄在卷可參，苟風車汽車旅館207 室係甲○○所承租，其應無將大量毒品留與有施用毒品習慣之被告與丁○○，不於離去前先請被告與丁○○離開，而使其高價之毒品陷於遭被告、丁○○私自取走之危險。

又證人甲○○與林志強間互不認識，於查獲當時林志強要進入風車汽車旅館207 室時，甲○○正要離開，二人見面並無交談等情，業據證人林志強於警詢中證述：「我約在當日的22時左右進去的。

我進去時有看見甲○○（詳指認刑事相片），當時他正要離開，我們沒有說話，我不知道他去做何事，我也不認識他。」

（嘉併偵一卷第17頁），核與證人甲○○於警詢中證述：「林志強的相片經我指認，我不知道他的名字，但我有於風車汽車賓館內見過他」（嘉併偵二卷第74頁），於本院證述：要走的時候，被告的朋友（林志強）上來（風車汽車旅館207 室），他的朋友（林志強）我不認識（院卷第144 頁）等語相符，若風車汽車旅館207 室為甲○○所承租使用，則於其離開前遇見陌生之林志強要進入放置大量毒品之風車汽車旅館207 室時，何有不加以詢問或攔阻之理，佐以證人丁○○於92年6 月5 日警詢中證述：風車汽車旅館207 室是被告承租（嘉併偵一卷第215 頁）及於警詢證述：「因戊○○要我過去，我在92年1 月25日約晚上11時左右到207 號房時他們就已經在那裡的。」

（嘉併偵一卷第26頁），另證人林志強於警詢亦證述：係被告要伊至風車汽車旅館207 室（嘉併偵一卷第17頁），足見現場遭查獲之丁○○及林志強，均係經被告之同意而到風車汽車旅館207室，足見風車汽車旅館207室確係被告所承租使用。

⒉又於風車汽車旅館207 室內所查扣如附表編號1 、2 所示毒品；

編號7 、18-1至21之夾鏈袋與分裝鏟子及編號30之電子磅秤等物係何人所有一節，經證人丁○○於警詢（嘉併偵一卷第21 5頁）、偵查（偵三卷第42頁）、本院審理中（院卷第136 、137 頁）及甲○○於警詢（嘉併偵二卷第75頁）、偵查（偵五卷第44頁）均證述上開毒品及器物係被告所有，佐以證人林志強於進入風車汽車旅館207 室之前，上開扣案之毒品及器具已在室內，此為被告所不爭，故該毒品顯非林志強所有；

又甲○○離開風車汽車旅館207 室時，又未將室內之毒品及器具帶走，顯見該扣案物品並非甲○○所有，否則甲○○豈有不將附表編號1 、2 所示價值非低之毒品帶走之理。

雖被告辯稱扣案之第一、二級毒品係證人甲○○留下供其試用云云，惟查：風車汽車旅館207 室內之毒品數量龐大，遠超過試用所需之量，若甲○○要提供毒品供被告試用，應僅留下一小包已足，何須留下如此大量之毒品？又依自丁○○之背包內查扣海洛因2 小包等情以觀，若現場之其他毒品均為丁○○所有，其應將全部毒品均收藏於自己之背包內，何有僅有2 小包之理，可見除丁○○背包內之2 小包海洛因為丁○○所有外，其他毒品應非丁○○所有。

而風車汽車旅館207 室既係被告所承租使用，證人即查獲本案之警員陳俊明於本院亦證述：各扣押物查獲位置如臺南縣警察局刑警隊查獲戊○○等三人違反毒品危害防制條例查扣物品表「查獲位置欄位」所載等語（院卷第152 、153 頁），依查扣物品表之記載及查獲現場照片所示（嘉併偵二卷第25至46頁），可知查獲時毒品及其他扣案物品係散布於床上、床尾置物桌上、床頭旁衣櫃地板、床緣、窗戶邊地板上、床頭櫃上等處，顯係居住使用該處所之人所放置；

又證人陳俊明於本院證述：「（問：風車汽車旅館207 室現場除了丁○○、戊○○、林志強等3 人及上開扣押物品目錄表所載之物品外，有沒有第三人的相關隨身物品或居住在汽車旅館使用的物品？）沒有看到相關證件可以佐證有其他第三人在此居住。」

（院卷第153 、154 頁），可見風車汽車旅館207 室為被告單獨一人所承租居住，證人丁○○、甲○○證述：上開於風車汽車旅館207 室查扣之物，除證人丁○○背包內2 小包海洛因係丁○○所有外，其餘均係居住使用在該處之被告所有等情，應可認定，被告辯稱風車汽車旅館207 室內物品均為甲○○、丁○○所有，並無可採。

⒊再依現場所查獲之扣案物品，其中海洛因14包（含證人丁○○購買之2 包）驗後淨重為78 .56 公 克，甲基安非他命7包驗後淨重為62.132公克，數量甚多，又扣案附表編號18-1之分裝鏟，經鑑驗後呈海洛因陽性反應，有查扣物品表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可參（院卷第109 頁），另有未殘留毒品之分裝鏟2 支、電子磅秤1 台及夾鍊袋235 個等物扣案可證，若扣案毒品供被告自己施用者，被告理應無準備大量之空夾鍊袋，並將海洛因分裝為十餘包、甲基安非他命分裝為7 包，而徒增分別海洛因、甲基安非他命於夾鍊袋過程中所生之耗損，亦無須以電子磅秤精細量測份量之理，堪認被告確有為利於毒品之販售及交付，而將海洛因、甲基安非他命分裝為數小包。

再參酌被告持有大量毒品及17萬4000元現金，相較甲○○於92年1 月26日身上僅有1 包甲基安非他命，被告之經濟地位及持有之毒品數量遠超出甲○○甚多，被告自無向甲○○購買毒品之可能，且於92年1 月26日亦未查扣甲○○有何大量毒品可供販賣，亦詳如前述，故被告辯稱其去風車汽車旅館欲向證人甲○○購買毒品云云，顯違事實，應非可信。

㈤、末按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之價格均不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開出售第一級毒品海洛因與丁○○及販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。

㈥、綜上所述，被告有販賣第一級毒品海洛因與丁○○及販賣第二級毒品甲基安非他命與甲○○之犯行，均堪予認定。

本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、新舊法比較按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行（以下簡稱現行刑法，95年7 月1 日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。

依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

經查：⒈刑法第64條第2項、第65條第2項修正為：死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，均較舊法所定，死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；

無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑，不利於被告，以被告行為時法對被告有利，應適用行為時法。

⒉多數有期徒刑，定其應執行之刑之部分：被告行為後，刑法第51條第5款業已修正施行；

就宣告多數有期徒刑而定其應執行之刑之上限，由修正前之「不得逾20年」，提高為「不得逾30年」。

比較新舊法結果，應以舊法有利於被告。

⒊經綜合比較結果，修正後刑法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。

㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

再被告所犯販賣第一級毒品罪，固屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念被告所販賣與丁○○之海洛因數量不多，販賣之價金僅2000元，且未尚取得價金，所涉情節較輕，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪減輕其刑。

本院爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，犯後又否認犯行，態度不佳，顯無悔改之意，並參酌其販賣之次數、數量及獲利等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈢、扣案附表編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命，係查獲之毒品，其包裝均因包覆第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬。

附表編號18-1之藍色分裝鏟1 支，經送鑑驗結果呈第一級毒品海洛因陽性反應，該物品所殘留之海洛因，已難以分析剝離，且無析離之實益，應將之同視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬。

而鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

附表編號7 、18-2、19、20、21、30所示之物，均為被告所有，供其販賣海洛因或甲基安非他命預備之物（如附表備註欄所示），應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。

被告販賣甲基安非他命所得3000元，雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之；

至被告販賣海洛因與丁○○之價金2000元，因丁○○尚未支付與被告，業經證人丁○○證述在卷，此部分尚非屬被告犯罪所得之財物，不予宣告沒收。

至附表所示其他扣案之物，或非被告所有，或非販賣第一、二級毒品所用或所得之物，業據證人丁○○、林志強證述在卷，又查無其他證據顯示上開扣案物與本案被告販賣毒品犯行有關，自均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 唐照明
法 官 王俊彥
法 官 楊國煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 李憶如
附錄本判決論罪法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表︰
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│編號│物品名稱      │數量      │  備                  註              │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１  │海洛因        │14 包     │驗後淨重78.56 公克，依毒品危害防制條例│
│    │暨包裝袋      │          │第18條第1項沒收銷燬                   │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２  │甲基安非他命  │7包       │驗後淨重62.132公克，依毒品危害防制條例│
│    │暨包裝袋      │          │第18條第1 項沒收銷燬                  │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│３  │膠模          │1捲       │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│４  │小剪刀        │1 支      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│５  │門號0000000000│1 支      │                                      │
│    │號行動電話（含│          │與本案無關                            │
│    │SIM 卡）      │          │                                      │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│６  │門號0000000000│1 支      │                                      │
│    │號行動電話（含│          │與本案無關                            │
│    │SIM 卡）      │          │                                      │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│７  │夾鏈袋        │118個     │供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物    │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│８  │非他命吸食器  │1 組      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│    │門號0000000000│1 支      │非被告所有                            │
│９  │號行動電話（含│          │                                      │
│    │SIM 卡）      │          │                                      │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１０│注射針筒      │2 支      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１１│電話IC卡      │3 張      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１２│新臺幣        │17萬4000元│與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１３│計算機        │1 台      │與本案無關                            │
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│１４│中華電信IC卡  │1 張      │與本案無關                            │
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│１５│遠傳電信IC卡  │2 張      │非被告所有                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│１６│泛亞電信IC卡  │1 張      │非被告所有                            │
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│１７│空夾鏈袋      │6個       │非被告所有                            │
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│18-1│藍色分裝鏟    │1 支      │驗後呈海洛因陽性反應，依毒品危害防制條│
│    │              │          │例第18條第1 項沒收銷燬                │
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│18-2│紫色分裝鏟    │1支       │供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物    │
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│１９│空夾鍊袋      │90個      │供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物    │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２０│夾鍊袋(中小)  │27個      │供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物    │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２１│分裝鏟        │1 支      │供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物    │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│    │門號0000000000│1 支      │非被告所有                            │
│２２│號行動電話（含│          │                                      │
│    │SIM 卡）      │          │                                      │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２３│黑色女用背包  │1 個      │非被告所有                            │
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│２４│灰色小皮夾    │1 個      │非被告所有                            │
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│２５│藍色小女用皮包│1 個      │與本案無關                            │
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│２６│黑色背包      │1個       │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２７│棕色絨布眼鏡袋│1 個      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２８│黑色眼鏡盒    │1 個      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│２９│紅包袋        │1 個      │與本案無關                            │
├──┼───────┼─────┼───────────────────┤
│３０│電子磅秤      │1 個      │供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物    │
└──┴───────┴─────┴───────────────────┘