臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,易,1079,20081118,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第1079號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 辛○○
選任辯護人 梁智豪律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度偵字第12475 號），本院受理後（受理案號：96年度簡字第6468號），認不宜逕以簡易判決處刑，應適用通常訴訟程序，茲判決如下：

主 文

辛○○無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：辛○○自民國（下同）94年5月8 日起至95年4 月間，受僱於尤玉經營之飲食攤（位在高雄市三民區○○○路金獅湖菜市場內）擔任員工，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於任職期間，在上開地點，趁乙○○不注意之際，竊取乙○○所有置於零錢筒內之新臺幣（下同）50元硬幣及顧客所交付之用餐費用，共計約30萬元，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號判例可資參照。

而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例可資參照。

三、本案公訴人認被告辛○○涉犯前揭罪責，無非係以告訴人乙○○於偵查及本院審理時之指訴、證人甲○○、己○○○、丁○○、丙○○○、戊○○等人於偵查及本院審理時之證述，及做有記號50元硬幣之照片1張等為其論據。

四、訊據被告辛○○固坦承於94年5 月8 日至95年4 月間，受僱於乙○○，在高雄市三民區○○○路金獅湖菜市場內之飲食攤擔任員工，惟堅詞否認有何偷竊之犯行，辯稱：伊並未偷竊；

伊曾替被告至郵局或診所換過50元零錢，金額最多2,000 至4,000 元；

伊並未看過告訴人所指有刮痕記號之50元硬幣；

又於任職期間，乙○○及其家屬均未對伊說過：伊偷錢被抓到等語，而係於95年5 、6 月伊離職後才說的等語。

經查：㈠證人即至告訴人攤位消費之顧客丙○○○及丁○○2 人就被告涉嫌偷竊情節之證訴先後不一，且與經驗法則相違。

其等所為之陳述分別臚列如下：⒈證人丙○○○部分：⑴證人丙○○○於警詢中及偵查中供稱：我是到乙○○的攤位吃肉圓、四神湯的顧客。

於95年初某日早上8 點多，我到乙○○的攤位買了108 元的肉丸，付100 元給被告後，看見她將100 元捏在手心上，沒有放到攤位上裝零錢的碗裡面，我再拿8 元零錢給被告時，被告才將零錢放進碗裡面，當時我看怪怪的，沒有說甚麼就離開了。

過1 個禮拜後，我再去乙○○的攤位買了4 顆肉丸，共計48元，我拿100 元給被告，被告也是將100 元捏在手心上，沒有將錢放進去零錢碗裡面，然後被告就從碗裹面拿零錢找我錢，我再到對面攤位買柬西時，我有轉頭看被告，就看見被告將我付給她的100 元放進去褲袋內。

我是聽到被告要告告訴人，我聽告訴人說明情形後，覺得被告太過份了，才會主動出面作證將被告偷拿告訴人錢的情形說出來等語（見偵卷第9、78頁）。

⑵證人丙○○○於於本院審理時證稱：（辯護人問：甲○○說肉圓一粒10元，你警詢時怎麼會說買到108 元及48元的肉圓？）我跟他買的時候，肉圓還沒有漲價，1 粒是10元，我總共買7 粒，可能是警察記錯。

我買完離開後轉頭過去看我孫子，結果看到被告把100 元鈔票放入他的口袋內。

我看到被告把錢放在他的口袋有2 次，第一次是我又去對面買炸肉圓時，第二次是我帶孫子要離開時，走一、兩步轉頭就發現。

第二次大約和第一次間隔一個禮拜，都是早上，當時攤位上只有被告在顧攤，老闆娘（即告訴人）在後面做肉圓。

我第二次發現被告偷竊後，沒有馬上跟告訴人講，而是在被告離職後，我再去攤位看到告訴人，問他那個小姐（指被告）是不是你親戚，怎麼沒有來？告訴人才跟我講那是他僱用的，他偷錢才沒做了，後來我才跟告訴人講我有看到被告偷錢的這件事，並且表示如果需要我作證，我會去幫你作證。

被告很會說謊，因我聽到很多人說被告說謊等語（見院二卷第26頁背面至第28頁背面）。

⒉證人丁○○部分：⑴證人丁○○於警詢中及偵查中供稱：我是到乙○○的攤位吃肉圓、四神湯的顧客。

我有「2 次」到乙○○的攤位吃飯，付錢給被告後，覺得怎麼會那麼久，我回頭看時，看見她將錢捏在手心上，在要走到我吃飯的桌子半路上，將錢放進她的褲子口袋裡面，再到我桌子旁，將找的零錢找給我等語（見警卷第17頁、偵卷第78頁）。

⑵證人丁○○於本院審理時證稱：我當時在附近做鐵工，曾到乙○○的肉圓店吃過，有看過被告在裡面服務。

當時我吃30元，拿100 元給被告找錢，我等他找錢給我，結果他找很久，所以我就轉頭過去，剛好看到被告在肉圓攤前把硬幣數枚放入口袋。

我看不清楚被告手上拿幾個硬幣，也看不清楚是1 元、5 元、10元或是50元的硬幣，但是確實有看到他手裡拿著的是錢，後來他有找給我70元。

當時我距離被告之距離約4 、5 步。

我看到上述情形「1 次」。

我發現這種情形後，吃一吃就走了，因為不知道老闆是誰，也沒跟老闆講，我是後來又去吃，聽到攤上的人說老闆娘要告被告，我才出面。

當時肉圓「一粒30元」，比較大的30元。

（辯護人問：上次老闆娘的妹妹甲○○作證說肉圓1 個10元跟你所講不一樣？）又改稱：我是吃了3 個等語（見院二卷第48至49頁背面）。

⒊本院就上開證人丙○○○及丁○○2 人於警詢、偵查及本院審理時之證言綜合以觀，證人丙○○○就其目睹被告偷竊行為時，①肉圓之單價究為10元或12元；

②該次消費購買肉圓之數目多寡；

③其係先詢問告訴人被告是不是你的親戚，為何未上班後，始告知告訴人其目擊被告之偷竊行為，或係其嗣後至告訴人之攤位消費，因聽聞告訴人提及被告涉嫌偷竊，始表示願意作證等情節，前後供述不一。

而證人丁○○就其①目睹被告偷竊犯行之次數究為1 次或2 次；

②肉圓之單價究為10元或30元等情節，亦前後陳述矛盾，則其等之證述是否可採，已非無疑。

實者，證人丙○○○及丁○○2 人均係至告訴人攤位消費之客人，2 人均表示並未於發現被告偷竊行為時，當場舉發被告，而係嗣後到告訴人攤位消費時，因聽聞告訴人陳述被告涉嫌偷竊及告訴人竟對被告先提起恐嚇告訴等情後，始表示願意作證。

足見2 人主觀上皆出於對告訴人之認同或同情，因相信告訴人指訴之內容，事後附和告訴人，表示願意作證，則其等對整起事件之觀感、認知及價值判斷，於情於理，自易受告訴人影響。

是2 人之證詞是否偏頗，已非無疑。

復參以證人丙○○○與被告並不認識，2 人僅有一面之緣，證人丙○○○卻於本院審理時證稱：被告很會說謊，因「我聽到很多人說被告說謊」等語（見院二卷第27頁背面），足見證人丙○○○於作證前，已先入為主對被告為負面之評價，益徵其證詞確有偏頗之情事。

再證人丙○○○及丁○○2 人雖證稱：當場目睹被告利用找零錢給客人之機會，將客人交付之紙鈔或銅板放入自己的口袋等語；

惟查，告訴人之攤位平日由被告及告訴人2 人看顧，若告訴人在攤位後方製作肉圓，即由被告單獨顧攤位之事實，業據證人丙○○○及己○○○於本院審理時證述明確（見院二卷第25頁背面、第28頁）。

本院衡諸經驗法則，被告既有單獨看顧攤位之機會，其若欲下手行竊，本可輕易利用此告訴人視線不及之空檔為之，且其行竊之手法絕非在客人面前幾步之距離即明目張膽地將收取之金錢置入自己的口袋。

是證人丙○○○及丁○○上開證述，既有前後不一之瑕疵，又與常情相違，自難遽以採信。

㈡又證人即告訴人之姐、妹即己○○○、甲○○2 人就被告涉犯偷竊情節之證訴亦先後不一，且與經驗法則相違。

其等所為之陳述分別臚列如下：⒈證人己○○○部分：⑴證人己○○○於警詢及偵查時證稱：我是在金獅湖菜市場經營雜貨攤，攤位是在乙○○的右邊。

被告都趁乙○○不注意時，偷拿攤位上零錢筒內的50元硬幣，她偷拿錢以後，都會拿抹布假裝擦桌子，再慢慢移到攤位她放袋子的地方，再慢慢蹲下，將錢放進去袋子裡面，有時她收到客人付的飯錢，就會將錢捏在手心，再拿抹布假裝擦桌子，再慢慢移到攤位她放袋子的地方，再慢慢蹲下，將錢放進去袋子裡面，「有好幾次」我都有聽到他放錢時零錢碰在一起的聲音。

我於94年快過年時開始發現辛○○有偷拿乙○○錢的情形，詳細的時間我記不清了。

我曾於95年3 月間某日早上，發現辛○○拿著客人付的錢100 元，走到攤位冰箱前面，將冰箱門打開，再慢慢蹲下去成37步，將右手拿的錢放進口袋內，我發現後說麗玲你為何未將錢放進錢筒內，她不好意思都不說話，我想說給她一個改過自新的機會就沒再追問，結果她就繼續偷拿錢，都沒有改過的意思等語（見警卷第14頁、偵卷第77、78頁）。

⑵證人己○○○於本院審理時證稱：我第一次發現被告偷錢是於94年過年前，因為看到被告手中拿錢，就蹲到袋子旁邊，還有錢幣撞擊的聲音，後來就是阿伯去吃肉圓那一次被我抓到。

我聽到被告袋子發出硬幣撞擊、「鏘」的聲音有「一次」，跟抓到那天是不同一天。

抓到的則有一次，我當時沒有繼續追究，想給他改過自新，但是之後我有跟乙○○說，至於那100 元之後由被告拿走。

我是先聽到「鏘」一聲，之後過1 個月才看到被告將阿伯拿給他的100 元放在口袋。

我有看到被告收到錢，拿抹布擦桌子，蹲下去，再站起來，手就放開有好幾次，但他手中的東西我沒有看到。

被告手握拳跟拿抹布是同一隻手等語（見院二卷第23頁背面至第25頁背面）。

⒉證人甲○○部分：⑴證人甲○○於偵訊時證稱：乙○○曾跟我說辛○○會偷拿攤位上的錢，所以我有時到攤位上幫忙時都會注意。

有1 次禮拜天我到攤位上幫忙時，有看到辛○○收取顧客支付的餐費時，將錢放在手心上，沒有將錢放入攤位擺放零錢的碗裡面，然後在收碗筷時，再將手放入她的褲袋內，當時我想等下1 個禮拜再去幫忙時，看辛○○是不是有同樣偷錢的情形，再告訴乙○○，但是我再去幫忙時，辛○○已經離職了等語（見偵卷第6 頁）。

⑵證人甲○○於本院審理時證稱：當時我看到一個客人吃了220 元，被告手中拿200 元紙鈔，20元我叫他留放在桌上，因為另外一個客人吃了180 元，他拿200 元要給我找，我就叫那個客人拿走桌上的20元。

我看到被告把錢拿在手上，好像要清理用過的碗筷，手有往下，後來我發現他沒有把錢放進去碗（指零錢筒）內，所以我「猜測」他把錢放進口袋。

當時我在攪拌肉燥，一邊看著辛○○，我的手勢不動，我的眼睛一直看他，差不多7、8 分鐘，碗就在我的前面，他沒有把錢放回去，我也沒有跟他說你錢為何不拿回來，因為我是第一次看到，也不是刻意要抓他，所以也沒有跟他講。

因為我惜情才沒有當場抓他，如果當場說他，他會下不了台，我可能會在晚上收攤以後告訴我姐姐，下個禮拜我會看他會不會改過來等語（見院二卷第21至23頁）。

⒊綜觀上開證人己○○○及甲○○2 人於警詢、偵查及本院審理時之證述，證人己○○○就其聽到被告袋子發出硬幣撞擊聲（即「鏘」的聲音）之次數究為1 次或好幾次乙節，先後陳述不一而有瑕疵，則其證述是否與事實相符，已啟人疑竇。

又證人己○○○雖證稱：有好幾次我看到被告向客人收錢後，拿抹布擦桌子，身體蹲下去，再站起來，手就放開等語；

惟其亦證稱：但被告手中的東西我沒有看到，被告手握拳跟拿抹布是同一隻手等語（見院二卷第25頁）。

是證人己○○○雖目擊被告有握拳及身體蹲下去之動作，但未能確定被告拳頭中所握係顧客交付之金錢，且被告握拳與拿抹布既為同一隻手，則證人己○○○之視線恐遭抹布遮住，不無誤認之可能，是其上開證述尚不足為不利於被告之認定。

而證人甲○○雖證稱：被告偷竊客人交付之200 元；

惟其亦證稱：我看到被告把錢拿在手上，好像要清理用過的碗筷，手有往下，當時我的眼睛一直看他，差不多有7 、8 分鐘，碗（指零錢碗）就在我的前面，發現他沒有把錢放回去，所以我「猜測」他把錢放進口袋等語（見院二卷第21頁背面、第22頁）。

是證人甲○○並未目擊被告將客人交付之200 元放進自己口袋，其上開被告偷竊情節之證述，實含有臆測、想像之成分，且上開證言縱使為真，仍僅足以證明被告並未於收錢後立刻將200 元放入零錢碗之事，然被告是否於事後再將200 元置入零錢碗內，亦不無可能，故證人甲○○之證言亦難以認定被告有為竊盜犯行。

實者，證人己○○○、甲○○2 人分別係告訴人之姊、妹，2 人顯與告訴人之親近及信任，自不言可喻，其等對整起事件之觀感、認知及價值判斷，於情於理，自易受告訴人影響，則其等之證詞是否偏頗，已非無疑。

尤其，2 人均因懷疑被告涉嫌偷竊，而在告訴人叮嚀下，特別注意被告之一舉一動，倘如2 人所言，已當場捉到被告上開偷竊100 元及200 元之犯行，理應當場舉發被告或立刻告知告訴人被告偷竊之情事，而非如2 人所言，「為給予被告改過自新之機會」或「惜情、怕被告下不了台」等因素考量而不予追究。

再者，2 人於發現被告偷竊100 元及200 元後，竟未將被告竊取之金錢索回，更與常情相違。

綜上，證人己○○○及甲○○2 人上開證述，實有諸多不合理之處，本院因認其等上開證言尚難採信，自無從據此為不利於被告之認定。

㈢再告訴人乙○○就被告涉嫌偷竊情節之指訴亦先後不一，所為之陳述分別臚列如下：⒈告訴人於警詢時陳稱：平日我都會將2 、3 千元的50硬幣放在錢筒內準備顧客找零用，但是被告任職後50元硬幣都會不夠，還要到銀行換或是向其他攤販換。

被告偷拿我的50元硬幣後都會再拿回來向我換取千元大鈔，我發現被告常常拿50元硬幣和我換錢，我就在50元硬幣週邊有刻上50元字樣的中間空白位置，將該處刮白作記號，被告偷拿錢和我換錢時，我都有發現我做記號的50元硬幣，我才知道被告確實有偷我的錢等語（見警卷第2 、3 頁）。

⒉告訴人於偵查中陳稱：被告利用我不在時偷50元硬幣，且將向客人收的錢放入她自己的口袋，一直到95年4 月中旬她離職，總計大概偷了我30萬左右。

因為一天平均營業額大概少了1 千元。

我有質問她妳拿走的錢超過妳的薪水，她反問我有這麼多嗎等語（見偵卷第19頁）。

⒊告訴人於97年4 月9 日本院審理時陳稱：當我發現錢一直流失之後，我就開始在50元硬幣上作記號來做證據。

我當時是因為不想讓被告吃上官司，所以沒有當場揭發她。

我收到作記號的50元硬幣之後，還有跟被告說我在50元硬幣上作記號，你還拿回來跟我換現鈔，當時被告還辯稱說哪有那麼厲害可以知道等語（見院一卷第37頁）。

⒋告訴人即證人乙○○於97年10月21日本院審理時證稱：被告工作期間，有很多客人跟我講說被告偷錢的事情。

被告剛來做沒多久，尤玉蓮就告訴我被告偷錢的事情，並把被告之動作做給我看，他有聽到鏘的聲音，叫我注意。

甲○○也叫我注意那些錢，注意被告的行動。

被告來半年以後，我就開始在50元硬幣上作記號，是要當證據的。

因為被告陸續拿50元硬幣和我換，他都拿一袋新的、一袋舊的，結果發現有我做記號的硬幣，我有跟他說，他還罵我說你哪有那麼厲害。

當時因我要給被告改過自新之機會，所以未立即報警。

後來我姊姊（指己○○○）告訴我他偷100元的事情後，他發覺我在防他，我又把零錢桶內之50元硬幣都倒在我的口袋，被告才說要辭職等語。

嗣辯護人當庭詰問證人乙○○，被告係何時知道告訴人在防他乙事，證人乙○○改稱：半年前我做記號的錢，被告拿來和我換，我沒有告訴他我有做記號，後來才告訴他的；

95年4 月中旬（即被告離職前）被告才知道我在防他等語（見院三卷第32頁背面至第34頁背面）。

⒌本院就上開告訴人之指訴內容綜合以觀，認告訴人於警詢、偵訊及本院審理時，就①被告持做有記號之50元硬幣向告訴人兌換紙鈔時，告訴人是否當場舉發偷竊犯行，告知被告其已在50元硬幣上做記號；

②被告係何時知道告訴人在提防他偷竊等情節，先後陳述不一，相互矛盾已有瑕疵。

再衡諸經驗法則，倘於被告任職不久，尤玉蓮即告知告訴人有看到被告為偷竊行為，又陸續有客人指稱被告偷竊之事，告訴人亦因察覺攤位上50元硬幣使用之速度異常，心生懷疑而在50元硬幣上做記號，欲將之作為舉證被告偷竊犯行之證據，足徵告訴人顯然已有「抓賊」之決心及計畫。

倘若被告果真持已註記之50元硬幣向其兌換紙鈔，則告訴人於人贓俱獲之下，本應立刻報警舉發被告之偷竊犯行或將之辭退，豈有繼續雇用被告達數月之久之理？況縱如告訴人所述，因要給被告改過自新之機會而未立即報警，但依上開證人己○○○、甲○○等人之證述，被告之偷竊行為並未間斷，告訴人亦一再接收被告涉嫌偷竊之訊息，衡情豈有繼續姑息被告之理？是告訴人所陳被告在任職時間連續偷竊50元硬幣及顧客交付之用餐費用等語，顯與經驗法則相違，告訴人之指訴既有瑕疵，自難遽為論罪之依據。

㈣末查，告訴人於95年4 月6 日至11月6 日間，多次至被告工作之鼎新診所，向被告追討其懷疑遭被告偷竊之金錢未果，嗣被告於95年11月7 日至警局申告告訴人涉嫌恐嚇罪，被告便於同年月14日至警局說明案情，並申告被告涉嫌偷竊之事實，為告訴人所自承；

核與證人戊○○及甲○○於警詢、偵訊及本院審理中之證述內容相符（見警卷第12頁、偵卷第6、7 、88、89頁、院二卷第30頁背面至31頁背面）；

並有上開警詢筆錄2 份及台灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12475 號不起訴處分書在卷可稽。

本件告訴人於被告離職7個月後，始申告本件犯罪事實，且係因被告對其提出恐嚇告訴，始相應提出竊盜之告訴，足見告訴人顯然將申告被告竊盜犯嫌，作為其訴訟防禦或反制之手段，是其申告之內容是否屬實？其提出被告涉嫌竊盜之證據（即做有記號之50元硬幣）或上開證人之證言是否屬實？均屬可疑。

從而，本院參酌上開告訴人及證人顯有瑕疵之證言，本諸經驗法則與論理法則判斷，因認告訴人及證人證述之內容均尚難採信，自無從據此為不利於被告之認定。

五、綜上所述，本件被告辛○○上開所供，是否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。

本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告辛○○之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑告訴人乙○○之片面指訴，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎。

從而，公訴意旨所指被告辛○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪之事實，仍有合理懷疑之處，而不能確信為真實。

揆諸前開說明，應認被告辛○○上開犯罪尚屬不能證明。

此外，本院復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，自屬不能證明被告犯罪，依法應諭知被告辛○○無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 林水城
法 官 施盈志
法 官 羅立德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 賴朱梅