臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,易,892,20081105,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度易字第892號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○
輔 佐 人 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11780號），本院判決如下：

主 文

己○意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、己○意圖營利，於民國97年4 月17日下午4 時10分許，聚集賭客丁○○、乙○○、丙○○、戊○○及其他不特定多數人，於高雄市○鎮區○○路岡山仔公園瑞隆路入口處涼亭內，以不詳人所有之「四方形象棋」（俗稱「象棋麻將」）、骰子等物品為賭博之器具，並以公園內之桌、椅，供上開賭客賭玩象棋。

象棋麻將玩法係賭客4 人各持7 顆象棋賭玩，放槍者須給付胡牌者新台幣（下同）320 元、自摸者向各家賭客收取350 元，且每自摸一次己○便抽頭30元。

嗣97年4 月17日下午4 時10分許，為警於上開處所當場查獲己○及賭客丁○○、乙○○、丙○○、戊○○，並扣得賭具象棋麻將1付、骰子1 粒及賭資共2,160 元，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查：本判決所引用之傳聞證據（如：證人於警詢、偵查中之供述、高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆所之扣押筆錄等物），檢察官、被告於本案辯論終結前，均知悉有此不得為證據之情形，而同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

卷附現場照片7 張（警卷第35頁至第38頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於當天收取丙○○自摸後所交付之30元，惟矢口否認有何抽頭之事實，辯稱：伊並無提供象棋及骰子供他人賭博，當天在伊身上查獲之30元，係丙○○叫伊去買飲料的錢，並非抽頭金云云。

惟查：

（一）97年4 月17日下午4 時10分許，丁○○、乙○○、丙○○、戊○○4 人，在高雄市○鎮區○○路岡山仔公園瑞隆路入口處涼亭賭玩象棋，並約定各持7 顆象棋賭玩，放槍者須給付胡牌者新台幣320 元、自摸者向各家賭客收取350元等情，業據證人即在場賭客丁○○、乙○○、丙○○、戊○○等人於警詢、偵查及本院審理中證述明確，並有高雄市政府警察局前鎮分局瑞隆所扣押筆錄、現場照片7張、扣案之象棋麻將1 付、骰子1 粒及賭資共2,160 元在卷可佐，此部分事實堪以認定。

（二）被告雖辯稱其拿30元係要去買飲料，並非抽頭金云云。惟證人即賭客丁○○、乙○○、丙○○、戊○○於警詢、偵查中均證稱：伊等當天有與其他賭客在公園裡玩象棋麻將，規則係放槍被胡牌者須給胡牌者320 元，自摸者則向其他3 家收取350 元，以此為輸贏方式。

4 家參與賭博，每次自摸者須抽頭30元，抽頭金都是交給己○等語。

證人丁○○並於本院審理中證稱：伊與其他賭客都不認識，當天恰好大家都在涼亭躲雨，就玩起象棋麻將，每次自摸就會提供30元，都是由己○拿走等語。

證人乙○○並於本院審理中證稱：伊與其他賭客都不認識，當天係己○把器具從公園拿出來等語。

證人即賭客丙○○並於本院審理中證稱：伊當天確實有在公園裡賭博象棋，該象棋是由己○提供，並規定有人自摸時要拿30元出來作為抽頭金，伊與其他賭客都不認識，當天恰好伊自摸，就把30元交給己○等語。

是證人4 人彼此間互不相識，卻能表達相同之賭博規則，顯見該規則應屬固定，證人始能依循進行賭玩。

而證人均已知自摸者要給付30元給被告，且被告係於證人丙○○自摸後，收取其所提供之30元等情，業據證人丙○○證述明確，足認被告確實有於賭客自摸後收取30元之事實。

被告既於證人自摸後收取固定金額，即已屬抽頭金無疑，並不因被告嗣後持之做何用途而有異。

是被告雖辯稱該30元並非抽頭金，僅係用來買飲料云云，惟其所辯，顯屬卸責之詞，委不足採。

又證人丁○○、乙○○、戊○○雖於本院審理中翻異渠等於警詢及偵訊中所為之供詞，而認所交付予被告之30元僅為供被告買飲料所用，惟自渠等於本院審理中，對於交互詰問之回答，多有閃爍不清及無法交代之情況觀之，渠等顯有避重就輕，為被告迴護開脫之情，是其供詞，不足採信。

故本件被告意圖營利聚眾賭博犯行，堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

本院審酌被告聚眾賭博，而藉此牟利，危害社會秩序，誠屬不該，惟念其犯罪情節及犯罪所得甚微，及其犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並參酌被告為國小畢業，經濟狀況貧寒等情，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

公訴人具體求處有期徒刑5 月，尚嫌稍重，本件認量處如主文所示之刑即為適當，附此敘明。

另扣得之象棋麻將1付、骰子1 粒及賭資2,160 元，雖為供犯本件犯罪所用之物，惟無法證明係屬被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。

參、不另為無罪之部分：

一、公訴意旨另以：己○意圖營利，自96年11月23日某時起至97年4 月17日下午4 時10分為警查獲止，以高雄市○鎮區○○路岡山仔公園瑞隆路入口處涼亭為賭博場所，提供「四方形象棋」、骰子為賭具及桌、椅聚集不特定多數人賭博財物，因認被告涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌。

二、本件公訴人雖認被告涉犯上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

經查：本件被告被訴賭博之場所為高雄市○鎮區○○路岡山仔公園瑞隆路入口處涼亭，屬於地方政府所有並管領之處，並非被告所能提供；

且查無其他證據可證明被告確有於96年11月23日某時起，至97年4 月17日下午4 時10分為警查獲前，於該公園涼亭聚眾賭博，則上開犯罪既屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與前開意圖營利聚眾賭博之犯行，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第268條後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第五庭 審判長 法 官 黃建榮
法 官 蘇揚旭
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 郭南宏
附錄本判決論罪之法條：
刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。