臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,103,20090924,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第103號
上訴人即被告 甲○○
選任辯護人 羅紀雄律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服本院高雄簡易庭96年度簡字第5723號中華民國96年12月18日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第12073 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年。

事 實

一、甲○○係王榮圳之長子，丙○○（偽造文書部分經本署檢察官向本院提起公訴，由本院以96年度簡上字第431 號判決有期徒刑4 月，經減刑為2 月，緩刑2 年確定）則為址設高雄市鼓山區○○○路52之1 號「富泰水產股份有限公司」（下稱富泰公司）之負責人，負責綜理該公司營業之一切事務，為從事業務之人。

富泰公司股東王榮圳於民國84年5 月17日死亡後，丙○○及甲○○均明知王榮圳之繼承人有其妻王廖瑞謹、子女王曼麗、甲○○、乙○○、王曼嬅等5 人，且王榮圳生前並未立下遺囑指定由甲○○單獨繼承其所有之富泰公司股份，竟與亦知悉上情之甲○○共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由丙○○於86年9 月間某日利用不知情之富泰公司某成年員工，將富泰公司股東名簿上「王榮圳、甲○○各有（該公司股份）8125股，股款新台幣812500元」之記載更改為「甲○○有（該公司股份）16250 股，股款0000000 元」，以此方式將「王榮圳所有之股份共計8125股全數由甲○○繼承取得」之不實事項，登載於其業務上作成之文書即前開股東名簿上，復於86年10月1 日，利用不知情之富泰公司某成年員工，將上開登載不實之股東名簿作為富泰公司86年9 月29日股東臨時會議事錄之附件，送交高雄市政府建設局收執而行使之，足以生損害於王廖瑞謹、王曼麗、乙○○、王曼嬅等人。

二、案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告雖經臺灣士林地方法院檢察署以91年度調偵字第284 號以罪嫌不足為不起訴處分確定，然查該案不起訴處分書所憑證人丙○○之證述內容，前後不一，儼然已動搖該不起訴處分所憑之依據，且該不起訴處分係針對被告涉嫌私自將王榮圳於富泰公司之股份移轉至其名下，而涉有侵占之罪嫌，故所為不起訴處分之事實、所犯法條皆與本件之偽造文書有異，是本件檢察官之聲請簡易判決處刑之犯罪事實，核與前案所獲不起訴處分之犯罪事實並不相同，且前案既不起訴，自與本案不生裁判上一罪或實質一罪關係，本案之聲請簡易判決處刑即不生再行起訴問題，附此說明。

二、證據能力部分：（一）有證據能力部分：（1） 按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。

經查，本件證人乙○○於本院96年度簡上字第431 號一案中在97年7 月4 日向法官具結後所為之陳述，係屬上開所稱審判外向法官所為之陳述，核之上開說明，自有證據能力。

（2） 又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，本件證人丙○○於95年7 月13日在檢察官偵查中所為之證述，業經具結以擔保其可信性，且其應訊全程站立，並未表示身體狀況有病痛，或是其他不適之情形，檢察官問訊口氣尚稱平和，無強暴、脅迫之言語，業經本院勘驗無誤（見審卷第92頁），且證人即告訴人於95年5 月29日向檢察官之陳述，業經具結擔保供述之正確性，均無何顯不可信之情況，依上說明，其等於上開偵查中向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。

（3） 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，本件卷附高雄市政府92年7 月16日高市府建二工字第0920 5514500號函及所附富泰公司變更登設事項卡、86年9 月29日股東臨時會議事錄及所附股東名冊，雖為審判外之書面陳述，惟未經檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，核之上開說明，自應視為同意有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。

（二）無證據能力部分：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 亦定有明文；

又告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，此有最高法院93年度台上字第6838號判決可供參照。

經查，本件證人丙○○於92年7 月29日、93年9 月14日、93年12 月27日、92年2 月7 日、92年5 月2 日及95年5 月9 日於檢察官前所為之陳述，及告訴人乙○○於91年1 月28日、91年6月19日及93年6 月15日向檢察官所為之陳述，均未經其等具結，核之上開說明，應均不具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告甲○○對於上開富泰公司股東名簿上王榮圳之股份於王榮圳死後更改為其所有，此事項並作為富泰公司股東臨時會議事錄之附件，送交高雄市政府建設局等情，固不諱言，惟矢口否認有何行使業務登載不實之犯行，辯稱：上開股權之移轉係由丙○○所為，伊並不知情，亦未交待丙○○為之云云。

惟查，本件業據證人即共犯丙○○於偵查中證述稱：係甲○○打電話叫伊移轉上開股權，甲○○說其父親死亡，要將其父親名下股份移轉至其名下，伊係按甲○○指示辦理等語明確（見94年度偵字第20972 號卷第59─60頁），雖其於本院審理中證述時改稱：上開股權移轉係王榮圳於84年生病時伊去醫院探視時，指示伊將其上開股份移轉予被告等語（見審卷第82頁反面），惟查，本件王榮圳如於84年間即已交待證人丙○○移轉上開股份予被告，何以證人丙○○未在王榮圳於84年5 月間死亡後即刻辦理上開股份之移轉，而遲至86年9 月間始加以辦理，時間上差距過久顯不合理，況證人即告訴人亦即被告之兄乙○○亦於95年5 月29日偵查中檢察官訊問證稱：伊父親（王榮圳）係84年5 月間死亡，丙○○在上開股權移轉前有打電話給伊，伊有告知其遺產有爭執，不要任意移轉等語明確（見影六卷第54頁）又於本院96年簡上字第431 號一案審理中到庭證述：伊父親過世後丙○○曾打電話給伊，問伊王榮圳在富泰公司之股份如何處理等語明確（見96年簡上字第431 號卷第67頁），如王榮圳在生前有交待將富泰公司股份移轉予被告，證人丙○○又何必打電話予證人即告訴人乙○○詢問如何處理，況證人丙○○將王榮圳之股份移轉予被告，對於其所言並無任何之利益可言，如非受被告之託，其有何必要作此一移轉之行為，顯見證人丙○○於本院審理中所述內容為迴護被告之詞不足採信；

又本件上開王榮圳於富泰公司之股份移轉予被告之事實，復有高雄市政府92年7 月16日高市府建二工字第09205514500號函及所附富泰公司變更登設事項卡、86年9 月29日股東臨時會議事錄及所附股東名冊附卷可查（見影三卷第38─49頁）。

從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，部分法律亦有相應之修正，茲就本案所涉罪、刑變動部分，比較新舊法之適用情形如下：㈠罰金刑下限之提高：修正前之刑法第33條第5款原規定：「罰金：一元以上」；

修正後刑法33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，提高法定刑中科處罰金之最低金額，自以修正前規定對被告為有利。

㈡罰金刑之加重：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，不利於被告。

㈢身分犯規定之變動：修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」。

修正後同條項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑」。

修正後該條項但書增訂得減輕其刑，自屬較為有利。

㈣綜上，依前開整體比較結果，本件以修正後之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書之規定，適用裁判時即修正後之新法。

三、再按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，僅修正後之新法增訂得減輕其刑，刑法第31條第1項亦有明文。

又以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實施者，均為共同正犯，其意思聯絡並不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意聯絡者，亦屬之。

且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院25年上字第2253號、32年上字第1905號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。

本件被告指示另案被告丙○○移轉王榮圳擁有之系爭股數至其名下時，係屬以自己犯罪之意思而參與本件行使業務登載不實之犯罪，其雖非於「富泰水產股份有限公司」任職，而不具在該公司從事業務之身分，惟因另案被告丙○○係該公司之負責人，為該公司從事業務之人，依上開刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯，並得依新法同條項但書之規定減輕其刑。

四、是核被告所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。

被告與另案從事業務之被告丙○○就上揭犯行，有犯意聯絡，應論以共同正犯。

被告與丙○○利用不知情之富泰公司某成年員工，將上開不實事項登載於股東名簿上並行使之，就本件犯行成立間接正犯。

被告明知為不實之事項而登載於業務上做成之文書後復持以行使，登載之低度行為，已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審因而審酌被告之行為足以生損害於王廖瑞謹 (已於90年間死亡)、 王曼麗、乙○○及王曼嬅等人，自難免除相當之刑事非難，惟念其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，並考量被害人等所受之損害等一切情狀，量處有期徒刑4 月，併依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，又參之被告犯罪之時間在96年4 月24日以前，經核合於中華民國96年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，其認事用法者無不當，量刑亦屬妥適。

綜上，本件被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

六、末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，惟富泰公司於62年間即已停止營業，公司資產非鉅，被告所為除其兄弟姐妹等共同繼承人外，對於他人尚無危害，經此偵審程序，被告當能知所警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新（緩刑規定逕適用新法，無新舊法比較之問題，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可供參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 莊珮吟
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 林香如
附錄法條：
修正前中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。