臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,151,20081118,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第151號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丁○○○
共 同
選任辯護人 顏宏斌律師
吳建勛律師
陳慧錚律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院民國96年12月21日96年度簡字第5502號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：96年度偵字第4647號、第18535 號），提起上訴，本院合議庭就被告戊○○有罪部分為第二審判決，就被告丁○○○無罪部分認為不得簡易判決處刑，改依通常程序審理自為第一審判決，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，意圖販賣而輸入，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿冒韓國「正官庄」商標之高麗人蔘肆拾盒，均沒收。

丁○○○無罪。

犯 罪 事 實

一、戊○○係設於高雄市○○區○○街100 號「益祥貿易股份有限公司」（下稱益祥公司）實際負責人，明知「正官庄」及其商標圖樣（商標註冊證號：00000000號、商標專用期限至民國104 年11月29日止）係韓商韓國煙草人蔘公社向經濟部中央標準局商標註冊登記，取得使用於人蔘、人蔘粉、人蔘精、人蔘膠囊、消化器官用藥劑、神經系統用藥劑、循環器官用藥劑、生殖器官用藥劑、降血糖藥劑、治腫痛藥劑、排泄器官用藥劑、醫療補助用營養劑、呼吸器官用藥劑、補腎劑、補血劑等商品之商標專用權，已行銷市場多年，為業界及消費大眾所知悉之著名商標，且現仍於商標專用期間，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品或相類似商品使用相同之註冊商標，或將此種商品輸入，詎戊○○基於意圖販賣仿冒商標物品而輸入之犯意，明知其於95年12月下旬在中國大陸向自稱「楊建春」、「姜玉春」之中國籍成年男子所購得使用「正官庄」商標名稱及圖樣之高麗人蔘產品2 箱40盒，係未經上開商標專用權公司之許可或授權製造之仿冒商品，竟基於意圖販賣仿冒商標物品而輸入之犯意，將上開仿冒之「正官庄」高麗人蔘夾藏在貨櫃內，委託不知情之順統報關行於95年12月25日向財政部高雄關稅局報運後，即以櫃號WHLU0000000 號貨櫃裝船運輸之方式從中國大陸輸入進口至臺灣。

嗣於同日15時許，在高雄市○鎮區○○路5 之1 號友聯貨櫃集散站，為警會同財政部高雄關稅局機動巡查隊當場於貨櫃內查獲未申報之上開仿冒之韓國「正官庄」天字高麗人蔘產品2 箱40盒。

二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、楊建春、姜玉春出具之聲明書、華誠貿易公司負責人諸平出具之聲明書無證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。

查楊建春、姜玉春出具之聲明書、華誠貿易公司負責人諸平出具之聲明書，係屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，而該書面陳述復無其他依法律規定得作為證據之例外情形，應認無證據能力。

二、證人甲○○、郭欽榮於警詢中之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本件證人甲○○、郭欽榮於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1 至之4 等前4 條之情形，惟證人甲○○、郭欽榮所為之上開警詢筆錄內容，業經公訴人及被告、辯護人於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經公訴人及被告、辯護人表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人甲○○、郭欽榮於警詢中之證言應具有證據能力。

三、證人丙○○○於警詢中之陳述有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 規定甚明。

證人丙○○○並未提及警詢筆錄為出於強暴、脅迫非任意性所為之陳述，因認證人丙○○○於警詢所為應係於自由意識下所為之陳述，而依其陳述時之外在環境情況，應具有特別可信之情形。

證人丙○○○於警詢中證述被告戊○○叫伊不要申報盒蔘樣品等語，為證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，惟證人丙○○○於本院審理時改證稱是相同的東西申報在一起，並不是每一樣都列出申報等語，所言並不一致，參諸證人丙○○○係於所認知事實發生後立即對就所知覺之事實向司法警察陳述，其於警詢時，應尚無時間或動機去編造與知覺事實不一致之陳述，且其記憶猶新，不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，故應具有較可信之額外保證，本院自得依同法第159條之2 規定，認其於警詢中之證言有證據能力。

四、證人乙○○於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人乙○○於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，證人乙○○於偵查中之證言自具有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告戊○○矢口否認有何意圖販賣而輸入仿冒高麗人蔘之犯行，辯稱：扣案之仿冒高麗人蔘不是伊所買，該批仿冒人蔘係大陸廣州地區蔘商楊建春、姜玉春將伊向他們購買之大陸人蔘產品送往華誠貿易公司負責人諸平裝運之過程中，誤將該批仿冒人蔘一併送往華誠貿易公司，以致錯裝在伊之貨櫃中，伊不知情，且通常他們亦會寄送一些樣品，給伊看貨物品質之優劣；

何況走私進口之風險甚高，本件扣案之仿冒品僅放入紙箱內，並無任何偽裝遮掩，與一般走私態樣有別；

又本件真品市價僅區區80萬元，實不符成本效益云云。

二、經查：㈠「正官庄」及其商標圖樣係韓商韓國煙草人蔘公社向經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於人蔘、人蔘粉、人蔘精、人蔘膠囊、消化器官用藥劑、神經系統用藥劑、循環器官用藥劑、生殖器官用藥劑、降血糖藥劑、治腫痛藥劑、排泄器官用藥劑、醫療補助用營養劑、呼吸器官用藥劑、補腎劑、補血劑，且尚在商標專用期間之事實，有經濟部智慧財產局94年8 月17日（94）智商0247字第09480382620 號函及經濟部中央標準局中華民國商標註冊證附卷可稽（警卷第39頁、第40頁）。

警方查扣之人蔘係未經韓商韓國煙草人蔘公社之同意或授權而使用於同一商品之商標，為仿冒品之事實，業經證人即韓商正官庄中心股份有限公司臺灣分公司負責人甲○○、上開公司業務經理郭欽榮於警詢中證述明確，復有韓商正官庄中心股份有限公司臺灣分公司96年1 月5 日TWKGC-951229號函暨仿冒品鑑定判斷結果報告書在卷可憑（警卷第42頁、第44頁）。

㈡前開查扣之仿冒高麗人蔘，係被告戊○○委託華誠公司負責人諸平自大陸地區輸入，並委由不知情之順統報關行職員乙○○於95年12月25日報關，同日為警在高雄市前鎮區友聯貨櫃儲運站查獲一情，業經被告戊○○坦承不諱，且有證人丙○○○、乙○○於警詢、偵查中之證述可稽，復有進口報單2 紙、華誠貿易公司裝箱單、諸平傳真予益祥公司之原始裝櫃清單、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄各1 份、查獲現場照片7 張在卷可憑（警卷第33頁至第35頁、第37頁、本院卷第72頁）。

㈢被告戊○○雖以上開情詞置辯，惟查：⒈按諸平所經營者為貨櫃運送，所交付予被告戊○○之裝櫃清單理應係基於楊建春、姜玉春所交付之貨物而為填載，而正官庄高麗蔘產品原即屬紅蔘，而諸平傳真益祥公司之裝貨清單，扣案之仿冒人蔘確實記載於紅蔘鬚項下，有裝貨清單1紙在卷可查（參警卷第37頁）。

本件若係楊建春、姜玉春將仿冒高麗人蔘錯裝在交給華誠貿易公司之貨物內，以被查獲時仿冒高麗人蔘之外包裝紙箱上僅有寫「made in Korea 」（參警卷第47頁查獲現場照片），諸平自不可能知道該批貨物係屬於人蔘中之紅蔘鬚，而將該批人蔘寫在詳細清單之紅蔘鬚項下；

又既然該批貨品係楊建春、姜玉春將非屬被告戊○○之貨品錯裝在被告之貨櫃內，諸平豈有可能知道該批貨品係屬樣品，而在貨物清單上記載樣品字樣？足見楊建春、姜玉春本即欲將仿冒之高麗人蔘運送予被告戊○○，卻為刻意隱瞞本件為仿冒品之事實，而告知諸平該仿冒高麗人蔘為紅蔘樣品，由諸平將本件扣案之仿冒高麗人蔘在裝櫃清單上記載為樣品後交由被告戊○○委託之報關行報關。

再者，扣案仿冒高麗人蔘共計2 大箱40盒，重量亦高達24公斤，無論體積大小及重量，均非讓人有錯置之可能性。

⒉被告戊○○於警詢中供稱是伊叫會計丙○○○不要申報扣案之盒蔘樣品等語（警卷第8 頁），核與證人丙○○○於警詢中證述相符（警卷第18頁），而韓國正官庄高麗人蔘屬高單價貨品，報關時應報明其規格、蔘品支數、廠牌，俾利海關核估其完稅價格，此經財政部高雄關稅局97年4 月28日高普外字第0971007558號函覆明確（本院卷第62頁），正官庄高麗蔘1 盒市價33,000元，被告戊○○自大陸購買之吉林人蔘1 盒僅1,500 元左右，此分別經證人甲○○及被告戊○○供述在卷（警卷第10頁、本院卷第38頁），正官庄高麗蔘與大陸人蔘之市價相去甚遠，如益祥公司之會計丙○○○未據實報運進口貨物，經我國海關發現虛報所運貨物之名稱、數量、品質、價值，將遭海關依海關緝私條例處以罰鍰，衡情丙○○○自不敢冒益祥公司遭海關處以行政罰之風險，不究明是何種樣品而擅自以大陸人蔘報關，顯見被告戊○○明知其向楊建春、姜玉春所購買者，外觀為高單價之韓國正官庄高麗人蔘，為逃避遭海關課以較高之關稅，故指示不知情之丙○○○以大陸人蔘報關甚明。

⒊參以證人即警員柯重亦係因有情資知悉益祥貿易公司有一批貨櫃會夾帶仿冒之高麗人蔘進高雄港，因而至友聯貨櫃集散地拆櫃查獲，其情資是有人看到戊○○在大陸之貨櫃要進臺灣，裝有仿冒之高麗人蔘一情，此經證人柯重亦於偵查中證述明確（偵查卷第46頁、第148 頁），足認被告戊○○向楊建春、姜玉春購買仿冒之高麗人蔘時，已談妥由楊建春、姜玉春向華誠貿易公司表示是紅蔘之盒蔘樣品，連同被告戊○○所購買之其他中藥材交由華誠貿易公司運送予被告及向我國海關申報關稅，應可認定。

又扣案之仿冒人蔘如以真品市價計算，價值高達1,320,000 元，已超過被告進口貨櫃之中藥材總價值，前已敘明，被告戊○○私運進口仿冒高麗人蔘僅24盒即可賺取高額利潤，足見經濟效益甚高，益見其有意圖販賣而輸入仿冒商品之動機。

再者，商品之樣品通常皆為小包裝以供人試用，而本件查獲之仿冒高麗人蔘共計2 大箱40 盒 ，重量24公斤，且屬於高單價之商品，以數量、包裝及價值觀之，上開仿冒高麗人蔘若僅係樣品供被告戊○○判斷品質，實有違於常情。

㈣綜上所述，被告戊○○上開所辯無非卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項定有明文，核被告戊○○所為，係犯商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而意圖販賣而輸入罪。

四、原審認被告戊○○意圖販賣而輸入仿冒商品之事證明確，據以論罪科刑，固非無見；

惟本件犯行為被告戊○○單獨所犯（詳如後述），原判決認被告戊○○與被告丁○○○為共同正犯，尚有未洽。

被告戊○○上訴意旨猶執前詞否認犯行，檢察官上訴意旨指摘原判決就被告戊○○部分量刑過輕雖無理由，惟原判決既有不當之處，且如後所述，被告丁○○○被起訴部分之犯罪亦屬不能證明，原判決予以論罪科刑，亦有不當，自應由本院將原判決全部撤銷改判。

五、核被告所為，係犯商標法第82條、第81條第1款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，意圖販賣而輸入罪。

爰審酌被告戊○○未能尊重他人商標權，為謀利益，輸入仿冒商品，破壞市場秩序，所為殊不足取，且犯後矢口否認，意圖卸責，顯於犯行未有悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

被告行為之時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。

扣案之仿冒韓國「正官庄」商標之高麗人蔘40盒，應依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。

參、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告丁○○○係設於高雄市○○區○○街100號「益祥貿易股份有限公司」（下稱益祥公司）負責人，與其夫戊○○共同經營益祥公司，明知「正官庄」及其商標圖樣（商標註冊證號：00000000號、商標專用期限至104 年11月29日止）係韓商韓國煙草人蔘公社向經濟部中央標準局商標註冊登記，取得使用於人蔘、人蔘粉、人蔘精等商品之商標專用權，現仍於商標專用期間，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品或相類似商品使用相同之註冊商標，或將此種商品陳列及販賣，詎被告丁○○○竟未得上開商標專用權人同意，與戊○○共同基於意圖販賣而輸入之犯意，於95年12月間，自中國大陸輸入仿冒之韓國「正官庄」天字高麗人蔘產品2 箱40盒，並夾藏在委由不知情之順統報關行報關業務員乙○○所報關進口吉林人蔘之40呎櫃號WHLU0000000 號貨櫃一併輸入。

嗣於同年月25日15時許，在高雄市○鎮區○○路5 之1 號友聯貨櫃集散站，為警會同財政部高雄關稅局機動巡查隊當場於貨櫃內查獲未申報之上開仿冒之韓國「正官庄」天字高麗人蔘產品2 箱40盒。

因認被告丁○○○涉犯商標法第82條意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號著有判例意旨足資參照。

三、本件公訴人認被告丁○○○涉犯上開犯嫌，無非以㈠被告丁○○○為益祥公司登記負責人，且順統報關行向益祥公司請款時，大都由被告丁○○○付款，足見被告丁○○○參與益祥公司出納業務並知悉被告戊○○本件犯行，㈡證人乙○○於偵查中證稱伊與益祥公司接洽，有時與丙○○○、有時與戊○○，有時與老闆娘丁○○○，㈢商標註冊證、經濟部智慧財產局准予延展商標期限之函文、香港華誠貿易公司傳真影本、丙○○○所繕寫給予順統報關行之40呎櫃號WHLU0000000 號貨櫃裝櫃清單影本、從中國大陸傳真之40呎櫃號WHLU0000000 號貨櫃原始裝櫃清單影本、中華民國商標註冊證及商標延展之經濟部智慧財產局函、扣案物經鑑定係為仿冒品之韓國人蔘公社臺灣分公司函各1 份、進口報單2 紙、查獲現場照片7 張、真品韓國「正官庄」天字高麗人蔘外殼圖案照片8 張，及仿冒韓國「正官庄」天字高麗人蔘產品40盒等為其論據。

訊據被告丁○○○固坦承會接益祥公司之電話，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊是掛名負責人，實際上沒有管公司之事情等語。

四、經查：㈠益祥公司委由順統報關行報關已有8 至10年，順統報關行負責人辛○○將報關費用之帳單送給會計丙○○○後，有時由是被告丁○○○、有時是由會計付款予辛○○，被告丁○○○付款時，會計也在場一情，此固經證人辛○○於本院審理時證述明確（本院卷第117 頁、第118 頁），足見被告丁○○○確有負責益祥公司之出納業務。

另證人乙○○即順統報關行業務員於本院審理時證稱辦理報關業務時，是由順統報關行與益祥公司聯繫，且是由辛○○與益祥公司接洽，其本身沒有與益祥公司聯絡過乙節（本院卷第101 頁反面、第102 頁），與其於偵查中證稱有與被告丁○○○接洽等情，顯有不符。

另依證人辛○○於本院審理時證稱順統報關行之報關業務都是與益祥公司莫小姐聯絡，有時戊○○也會詢問辦理情況等語在卷（本院卷第116 頁），且本件自大陸進口中藥材之報關業務係由益祥公司之會計丙○○○與順統公司之己○○聯絡，亦經證人丙○○○、己○○於本院審理時證述明確（本院卷第97頁反面、第122 頁），則被告丁○○○辯稱其對本件以貨櫃夾藏仿冒人蔘並不知情等語，應非子虛。

㈡檢察官固又舉商標註冊證、經濟部智慧財產局准予延展商標期限之函文、香港華誠貿易公司傳真影本、丙○○○所繕寫給予順統報關行之40呎櫃號WHLU0000000 號貨櫃裝櫃清單影本、從中國大陸傳真之40呎櫃號WHLU0000000 號貨櫃原始裝櫃清單影本、中華民國商標註冊證及商標延展之經濟部智慧財產局函、上開扣案物經鑑定係為仿冒品之韓國人蔘公社臺灣分公司函各1 份、進口報單2 紙、查獲現場照片7 張、真品韓國「正官庄」天字高麗人蔘外殼圖案照片8 張，及仿冒韓國「正官庄」天字高麗人蔘產品40盒為證，惟此等證據，僅能證明益祥公司確有進口上開仿冒商品，縱然被告丁○○○為益祥公司之登記負責人，尚無從逕依該等證據即為被告丁○○○與被告戊○○有犯意聯絡及行為分擔之認定。

本件復查無其他積極證據足認被告丁○○○有何檢察官所指此部分之犯行，犯罪不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告丁○○○無罪之諭知。

㈢末按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條及第451條之1第4項但書第2款已有明定。

本院審理後既認被告丁○○○上開被訴違反商標法部分，應為無罪之諭知，自應依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第1項前段及法院辦理刑事訴訟簡易程式案件應行注意事項第14點規定，將原判決撤銷，逕依第一審通常程序就被告此被訴違反商標法部分，為無罪之判決，就此部分依法仍得上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項 、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，商標法第81條、第82條、第83條，刑法第11條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林永村
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
被告戊○○部分不得上訴，被告丁○○○無罪部分，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 黃靖媛
附錄本案論罪科刑法條
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣200,000 元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。