臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,312,20081106,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第312號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭97年度簡字第633 號中華民國97年2 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23664 、21925 號） ，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知址設高雄市苓雅區○○○路427 號「品辰商行」，並未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記及申請營業級別證，竟與該商行之負責人龔建志（業經本院以97年度簡字第633 號判決判處拘役30日確定）共同基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國96年5 月間某日起，由乙○○以每月新臺幣（下同）2,500 元代價，經龔建志同意，而在上址「品辰商行」內，擺設電子遊戲機具「Guau Shiug」1 台（下稱上開機台），其把玩方式為顧客每投入10元硬幣1 枚即得利用機台上之搖桿上下左右移動，將機台內之爪子移到布偶等物品上方，再按下機台上之抓取鈕，使爪子落下抓取布偶等物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，而以此種方式供不特定人前往娛樂消遣，而與龔建志共同經營電子遊戲場業。

嗣於96年7 月26日下午5 時5 分許，警方前往上址「品辰商行」臨檢而查獲，當場並扣得乙○○所有「Guau Shiug」電子遊戲機1 台（含IC板1 片）、10元硬幣61枚等物。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本件證人即另案被告龔建志、證人李育如於警詢、檢察事務官詢問時之證述及卷附之高雄市政府警察局苓雅分局臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府營利事業登記證、扣押物代保管條等書證，其性質雖均屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性，且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。

二、卷附翻拍照片7 紙（參警一卷第27～30頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上開時、地，在「品辰商行」內，與另案報告龔建志共同擺設上開機台之事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：扣案機台係冠興企業有限公司（下稱冠興公司）依經濟部核准之內容而生產之選物販賣機，且依實際操作結果，該機台於投入達機台標示之售價金額後，確可夾取物品，本件因牌示不慎掉落致該機台無售價標示，然不能因此一疏失即認該機台係電子遊戲機云云。

經查：㈠「品辰商行」之登記所營事業項目為⑴便利商店業⑵菸酒零售業⑶乙類成藥零售業⑷文教、樂器、育樂用品零售業⑸鐘錶零售業，核准業務並不包括經營電子遊戲場業務等情，有高雄市政府營利事業登記證1 紙附卷可稽（見警一卷第22頁）；

而被告自96年5 月起在「品辰商行」內擺設上開機台，而於96年7 月26日下午5 時5 分為警查獲，且查獲當時上揭電子遊戲機有插電營業，機具運作正常等情，業據證人即共同被告龔建志、證人李育如於警訊時證述明確，並有高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片7 張在卷可按（參警一卷第1 ～3 、13～15、27～30頁），且為被告所不否認，是此部分之事實，堪以認定。

㈡被告雖以前開詞情置辯，並提出經濟部89年6 月2 日經商字第89210019號函、91年10月15日經商字第09102235020 號函、91年12月2 日經商字第09100276480 號函、93年9 月15日經商六字第09302155950 號函、內政部警察署91年11月18日警署行字第0910189749號函、高雄市政府警察局93年6 月24日高市警行字第0930040874號函等為證，然查：1.按選物販賣機，如僅以選物原理販售商品，採對價取物方式，係屬自動販賣機性質，故為「非屬電子遊戲機」。

但如提供消費者利用電力及機器手臂夾取物品（如絨布玩具等）之遊戲機具，即俗稱「娃娃機」，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，非採對價取物方式，即屬電子遊戲機。

本件被告所擺設上開機台，據高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表記載：「檢查情形：三、經同場人員龔建志操作測試娃娃機，該機係以每把把玩投入新臺幣10元硬幣1 枚，以操作該機台之操作鍵，消費者均以利用該機台之電力及機械手臂抓起任意物品，另查該機台未提供標示，顯示該機店內任選物品之價格，均為消費者利用個人技術或純熟度，於偶然機率始得抓取消費者所任選之物... 四、查該機台（娃娃機）經當場同店員，檢視尚非屬選物販賣機之機種類型... 」等語（參警一卷第1 ～3 頁），經核與證人即另案被告龔建志、證人李育如於警詢時證稱：該機台沒有標示物品價格，投入10元硬幣如果有抓到物品就會到洞口掉下來取得物品，如果沒有抓到錢就會被機台沒入等語（參警一卷第5 、10頁）及證人即到場取締之員警丙○○於本院審理時證稱：上開機台係利用客人之操作靈活度及運氣而夾取機台裡之物品，且機台內外觀未標示售價及保證取物之字樣，故非屬選物販賣機等語（參本院二審卷第72、73頁），均若合符節；

準此，依上開證人之證述及檢查紀錄表之記載，被告所擺設上開機台，既未標示售價，且其操作方式即與上述選物販賣機之原理並不相符，是否取得物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，非採對價取物方式，顯具有射悻性，自與選物販賣機有別。

2.另依證人即冠興公司負責人丁○○於本院審理時到庭證稱：其所生產之娃娃機除須依經濟部核准之軟體程式設計外，尚須透過選物販賣機公會取得標價貼紙貼於其上者，始可稱之為選物販賣機等語（參本院二審卷第83頁），查本件扣案機台不僅無售價之標示，亦無累積金額至商品標價即保證夾中物品之說明，已如前述，並有卷附現場查獲照片附卷可參（參警一卷第28頁），站在一般消費者之觀點，倘該機台未標示售價，其於投入金錢操作數次失敗後，通常即萌生退意而離去，此即與經濟部及選物販賣機公會藉由標示售價及保證取物之規定，以保障消費者確可從選物販賣機獲得對價物品之目的不合，縱扣案機台確屬冠興公司依經濟部規定而生產之娃娃機，且該機台測試結果，於測試第50次時，確可順利夾取娃娃等情，有證人丁○○、甲○○之證述及高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊職務報告書1 份在卷可查（參本院二審卷第59、75頁），然上開機台不僅未依照選物販賣機規定標示保證取物功能及價格字樣，且上開機具，亦非採對價取物之方式，消費者自無從得知其欲挑選物品價值若干，仍具有一定射倖性，自屬電子遊戲機至明，是被告辯稱：扣案機台係選物販賣機云云，即難採信。

㈢被告又辯稱：本件因牌示不慎掉落致該機台無售價標示，然不能因此一疏失即認該機台係電子遊戲機云云，並提出照片數紙以佐其說（參96偵21925 號卷第35、36頁）。

惟上開機台不僅無售價之標示，亦無累積金額至商品標價即保證夾中物品之說明，已如前述，且證人丙○○於本院審理時亦證稱：機台內之售價標示都固定的很緊，任意搖動拍打應該不可能掉落等語（參本院二審卷第78頁），可見機台內售價之標示均有加以固定，不致隨意掉落；

再參以被告自96年5 月起在「品辰商行」內擺設上開機台，而於96年7 月26日下午5時5 分為警查獲等情，業經本院認定如前，是被告既於「品辰商行」擺設上開機台之時間已2 月有餘，倘該機台內確有張貼標示售價之貼紙，衡情經營「品辰商行」之證人龔建志及負責收銀及排貨之證人李育如當無不知之理，然其2 人竟於警詢時均證稱：上開機台沒有標示物品價格等語（參警一卷第5 、10頁），顯見被告於擺設上開機台之初，機台內即無顯示物品售價之標示存在等情，至為灼然，自不能以被告於事後拍攝機台內張貼有售價之照片，即遽為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。

被告與另案被告龔建志間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告自96年5 月間某日起至同年7 月26日為警查獲止，期間反覆違法經營電子遊戲場業之犯行，係基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次犯罪行為，應依集合犯論以一罪。

三、原審以本件被告罪證明確，並審酌其經營電子遊戲場業時間非長，其所擺放之機台僅有1 台，所犯情節非重等一切情狀，量處拘役30日，並諭知以新台幣1,000 元折算1 日為易科罰金之折算標準，復敘明扣案之電子遊戲機「Guau Shiug」1 臺（含IC板1 塊）及機台內之現金610 元，均係被告所有，且為供本件犯罪所用之物及因本件犯罪所得之物，而依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定併予宣告沒收，經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 唐照明
法 官 黃苙荌
法 官 王俊彥
不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 鄭永媚
附錄本判決論罪法條：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。