臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,444,20081104,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第444號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上列被告因違反保護令罪案件，不服本院高雄簡易庭於97年4 月9 日所為97年度簡字第153 號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第29838 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○與與甲○○為夫妻關係，為家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，因其曾對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為，經本院民事庭於民國96年4 月30日，以96 年 度家護字第425 號核發民事通常保護令，裁定丁○○不得對甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為、不得對甲○○為騷擾行為，有效期間為1 年。

詎丁○○收受上開保護令，並知悉該保護令內容後，於上開保護令有效期間內，竟基於違反保護令之犯意，於96年8 月28日晚上8 時25分許，在高雄市○○區○○街113 巷104 號住處內，因房間分配問題與甲○○發生爭吵，竟以「現在是農曆7 月不怕被抓走」、「你如果敢鎖門，不然我就踹門」等語，以此方式對甲○○為騷擾之行為及精神上不法之侵害，而違反前開保護令。

二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、程序事項

㈠、傳聞證據⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告於本院審判程序時，除證人即被害人甲○○於警詢、偵查中所為之陳述、證人黃○○（為被告與被害人所生之子，89年1 月生，姓名年籍詳卷）於偵查中所為之陳述，被告爭執為傳聞證據外，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述；

至於證人黃○○於偵查中所為之陳述，雖未經具結，惟係因證人黃○○未滿16歲，經檢察官依刑事訴訟法第186條第1項但書規定，諭知毋庸具結後所為之陳述，核其等製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。

況於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚上開證人到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，並保障被告之對質詰問權，是以證人甲○○、黃○○於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，揆諸前開說明，當有證據能力。

⒊至於被告爭執公訴人所提出證人甲○○於警詢時所為陳述之證據能力。

本院審酌證人甲○○業於本院審理時，經傳喚到庭作證結果，所述與上開警詢時所為之陳述尚無明顯不符，故無引用其警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人甲○○於警詢中所為之陳述，即無證據能力。

㈡、被告爭執被害人提出之錄音帶證據能力部分：⒈所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後或曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆（最高法院97年度台上字第1069號、第2272號判決可資參照）。

本件證人即被害人甲○○所提出之錄音帶，係於96年8 月28日晚上8 時25分許，其與被告因房間分配問題發生爭執時，針對雙方爭吵之過程加以錄音，嗣經被告坦承該錄音帶所錄之內容確為案發當時之爭吵過程，是該錄音帶本身即係構成被告有無本件犯行之部分內容，揆諸前開說明，即非被告以外之人審判外之陳述，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。

⒉又私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。

惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院91年度台上字第2363號、92年度台上字第2677號、94年度台上字第716 號、第1619號判決意旨參照）。

查，上開錄音帶係證人甲○○於案發當時現場所錄製，其目的乃在保全被告對其實施家庭暴力之不法侵害行為及騷擾行為時之證據，業據證人甲○○於本院審理時證述綦詳，足認其錄音行為並非出於不法之目的。

而該錄音帶之內容，係證人甲○○就其與被告間之對話所為，非竊錄他人之間非公開之對話，且法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題。

參以，上開錄音帶業經當事人同意於本院準備程序由受命法官當庭勘驗，製作勘驗筆錄在卷，並依刑事訴訟法第164、165 條規定於審理程序中提示調查，應認依該錄音帶所製作之勘驗筆錄有證據能力。

二、訊據上訴人即被告丁○○固坦承有於上揭時、地因房間分配問題與被害人甲○○發生爭執之事實，惟矢口否認有何違反保護令之犯行。

辯稱：被害人自96年6 月26日即已離家，案發當天返家，就把我的東西搬走，叫我搬出去，我們發生爭執，但我並沒有跟她說「現在是7 月不怕被抓走」、「如果敢鎖門，不然我就踹門」之類的話，我是跟我母親說「現在是7 月不怕被抓走」等語。

經查：

㈠、被告與被害人甲○○為夫妻關係，因其曾對被害人實施精神上不法之侵害，業經本院於96年4 月30日，以96年度家護字第425 號核發民事通常保護令，裁定被告不得對被害人實施身體或精神上不法侵害之行為及騷擾行為，有效期間為1 年，且被告已於96年5 月3 日收受上揭民事保護令，復經高雄市政府警察局楠梓分局員警於96年6 月1 日晚上8 時許，至被告上址住處告以被告上揭民事保護令之內容等事實，業據被告自承在卷，核與證人即被害人甲○○指訴情節相合，且有前開民事通常保護令、高雄市政府警察局楠梓分局執行保護令紀錄表各1 份在卷足憑（見偵卷第29至34頁），復經本院依職權調取上開96年度家護字第425 號民事通常保護令案件全卷核閱屬實。

此部分事實，堪以認定。

㈡、又被告收受上開保護令後，確有於96年8 月28日晚上8 時25分許，在上址住處內，因房間分配問題與被害人發生爭吵，竟對被害人嚇稱：「現在是農曆7 月不怕被抓走」、「你如果敢鎖門，不然我就踹門」等語之事實，亦據證人即被害人甲○○於偵查、本院審理時證述綦詳，核與證人黃○○於偵查及本院審理時證述：96年度8 月28日返校日那天，我有聽到爸爸很兇、很大聲地罵媽媽，我當時很害怕等語大致相符。

證人黃○○對於被告當時責罵被害人之言詞雖無從記憶，然已明確證述被告於案發當時確有大聲斥罵被害人等情。

本院審酌證人黃○○係89年1 月出生，於本案發生時年僅7歲7個月，於本院審理時亦僅有8 歲9 個月，苟非確有其事，以其幼小年紀實無可能明確指述本件情節，顯見證人黃○○之證述應非虛假。

參以，證人黃○○與被告為父子關係，此為被告、證人黃○○供承明確，衡情證人黃○○應無惡意設詞構陷被告之理。

再者，證人黃○○係天真無邪之兒童，其情緒表達當無矯情做作之可能，其於偵查及本院審理時，就被告對被害人所為上開言語責罵行為之情狀均指述歷歷，甚至明確表達對於被告行止感到害怕，且於檢察官偵訊之過程，證人黃○○顯現出聲音發抖、神情緊張之情緒反應，益徵其前開證詞真實性甚高，應非憑空杜撰之詞。

此外，並有被害人提供之錄音帶1 捲附卷可佐。

經本院當庭勘驗上揭錄音帶結果，該錄音帶雖未錄得被告向被害人嚇稱：「現在是農曆7 月不怕被抓走」、「你如果敢鎖門，不然我就踹門」等言詞，惟依錄音帶內容顯示，被告當時情緒激動，其中被害人稱：「我現在就打電話叫警察來」，被告答以：「你就說警察是賊頭，現在要叫警察給你保護」，被害人稱：「那是你說的」，被告答：「明明就是你說的」，又答：「你就是因為都這樣說謊，說謊、虎爛」等語，此有本院97年8 月29日勘驗筆錄在卷可按。

堪認被告當時確有情緒激動、語氣不佳之情形，益徵證人黃○○所述被告很兇、很大聲責罵被害人一節，要與事實相符。

是上揭事實，應堪認定。

㈢、被告辯稱：案發當時，證人黃○○並不在現場，他和次子在浴室洗澡等語。

查，證人黃○○於本院審理時證稱：當時我是和弟弟在洗澡，因為吵架那天，爸爸聲音很大聲，我頭探出去看到爸爸和媽媽在吵架等語。

參以，依上開錄音帶內容觀之，其中⑴被告稱：「你就是因為都這樣說謊，說謊、虎爛」，被害人回以：「你說的」之時，有1 名小孩稱：「不要吵了」；

⑵被害人稱：「這是我的房間」，被告則對小孩稱：「不要走樓梯」；

⑶被害人稱：「這是我的房間，小朋友在洗澡，你怎麼可以這樣子」後，並轉向小孩稱：「你們洗澡」等情，益徵被告與被害人發生爭執時，證人黃○○確在現場親身見聞。

被告上開所辯，要不足採。

㈣、被告雖辯稱：我當時有說「現在是農曆7 月不怕被抓走」，但那是跟我母親說的，並不是對被害人說的云云。

惟查，被告於偵查及本院準備程序時稱：該句話是對我母親說的等語；

又於本院審理先稱：是被害人抹黑我，並沒有如此說等語；

復改稱：我在現場沒有說「現在是7 月不怕被抓走」、「如果敢鎖門，不然我就踹門」之類的話等語，其所述已前後不一致，已難信其所述何者為真。

再者，證人即被告之母丙○○○於本院審理時具結證稱：當天晚上被告並沒有對我說：「現在是7 月不怕被抓走」之類的話等語，益徵其辯謂上開言詞係對證人黃陳櫻橋所說之抱怨一節，要與事實不符。

又證人黃陳櫻橋、乙○○於本院審理時雖均證稱：被告當天講話沒有很大聲，也沒有聽到被告對被害人說「現在是7 月不怕被抓走」、「如果敢鎖門，不然我就踹門」之類的話，沒有聽到爭吵聲音，只有被害人在吵等語。

然查，被告確有於上揭時、地，對被害人嚇稱：「現在是7 月不怕被抓走」、「如果敢鎖門，不然我就踹門」等語之事實，業經本院認定如前。

而證人丙○○○、乙○○分別為被告之父母親，且與被害人間原即已因日常生活發生口角爭執，以及因被害人聲請民事保護令而相處不睦，其等之證述不免有偏頗被告之情，且其等所述：並未爭吵一節，亦與事實不符，足認其等上開證述，要屬事後迴護被告之詞，洵不足採。

㈤、按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1項、第3項分別定有明文。

被告明知本院家事法庭已核發民事通常保護令，命其不得對被害人實施身體或精神上不法侵害行為，亦不得直接或間接對於被害人為騷擾行為，竟仍在前揭保護令之有效期間，對被害人揚言「現在是7 月不怕被抓走」、「如果敢鎖門，不然我就踹門」等話語，衡諸一般社會觀念，足以表徵被告有藉以擾亂被害人之心理及生活安寧之意，且就被害人而言，亦足以使之精神上及生活狀態陷於不安而處於備受困擾難安而無法平靜之狀態，從而，被告於上揭時間、地點所為之言語，顯然已構成家庭暴力防治法中之「精神上不法侵害」、「騷擾」之行為，而有違反上揭保護令之事實，至屬灼然。

是被告所辯，顯屬卸責之詞，要無可採。

㈥、綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，委無可取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪。

被告前開行為雖違反上開裁定所禁止之2 款行為，然法院依家庭暴力防治法第14條第1項規定核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，被告以一犯意為一違反保護令之行為，應屬單純一罪，仍只以一違反保護令罪論處。

四、原審以被告違反家庭暴力防治法事證明確，適用家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之規定，並審酌被告無視於本院所核發之前揭民事保護令於案發當時尚有效存在，違反法院之禁止裁定，致被害人受有精神上之痛苦，所為實無可取，惟念其所為尚未實際肇致被害人生命、身體之損害，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處拘役40日，復參酌本案之犯罪情節，被告之智識程度為專科畢業、家庭經濟狀況小康等情，諭知以新臺幣1,000 元之折算1 日為其易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦妥適。

被告上訴意旨以：案發當時固有發生爭吵，惟並無對被害人為精神上不法侵害行為、騷擾行為云云、指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 楊珮瑛
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
書記官 李文廣