設定要替換的判決書內文
臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第663號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭97年度審簡字第1538號中華民國97年6 月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第1976號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至編號十三所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○係設址於高雄市○○區○○路387 號1 樓「喜來登遊藝場」之負責人（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，經高雄市政府核發營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證），基於賭博之犯意，自民國96年6 月1 日起，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表編號1 至編號8 所示之電子遊戲機共計38台，與不特定顧客賭博財物，其賭博方式係賭客以現金向店員開分，以押注之方式與電子遊戲機對賭輸贏，若贏時機臺分數會增加，再以機臺所累計之分數，以各別之比例，向店員兌換現金歸其所有，若輸則分數減少，藉此射倖方式計算輸贏。
乙○○並僱用具有賭博犯意聯絡之店員甲○○（於96年7 、8 月間起僱用，月薪新台幣【下同】20,000元）、莊仲志、林安裕及龔昱豪（以上四人因犯賭博罪，分別經本院以97年度簡字第121 號判處罰金20,000元、18,000元、18,000元），由甲○○負責為賭客開分，當賭客玩畢並要求洗分兌換現金，再指示賭客前往址設高雄市○○區○○街365 巷2 號停車場內之收費處拿取賭資，復由莊仲志、林安裕及龔昱豪負責在該停車場內交付賭資。
嗣有賭客盧秀德基於賭博之犯意（其犯賭博罪部分，經本院以97年度簡字第121 號判處罰金5,000 元），於96年11月13日晚間7 時10分許，至上開「喜來登遊藝場」，由甲○○以1 比1 之方式為其開分，並以上開方式賭玩「小瑪莉」機臺；
迨盧秀德賭畢，向甲○○要求洗分，並因贏得1200分，，遂經甲○○示意前往上開停車場，由林安裕、龔昱豪、莊仲志交付賭資1,200 元。
又高雄市政府警察局三民二分局員警因先前接獲「喜來登遊藝場」內有從事賭博行為之情資，向本院聲請搜索票，在上開場所進行監控，並因懷疑賭客盧秀德有至上開停車場兌換賭資之情形，遂尾隨賭客盧秀德，待盧秀德步出上開停車場至高雄市○○區○○路與建工路口時，隨即向前盤查，盧秀德則坦承有上開賭博行為，並主動交出所得1,200 元予員警，為警當場查扣（即附表編號14所示之現金）。
嗣員警即於同日晚間9 時50分許，進入「喜來登遊藝場」搜索，並扣得乙○○所有供賭客打玩之如附表編號1 至編號8 所示當場賭博之電玩機臺38部（均含IC板）、乙○○所有供賭博所使用之附表編號10至編號13之物，及櫃臺兌換籌碼處所扣得如附表編號9 所示之現金87,100元。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：
一、證人盧秀德於警詢之證述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又證人盧秀德於司法警察調查中所為證述，為審判外之陳述，屬於傳聞證據，被告及其辯護人均不同意上開盧秀德於司法警察調查中所為之陳述作為證據，又查無符合法律特別規定而具有證據能力之情形，揆諸前揭規定，自不得為證據，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就本件所援引之以下各項證據（詳後述），均知部分屬傳聞證據，但其等就前開第159 第1項不得為證據之情形，除前述盧秀德於警詢之證詞爭執其證據能力之有無外，餘均未爭執，且於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力。
三、至辯護人雖請求傳喚「喜來登遊藝場」之店員甲○○，以證明被告所經營之「喜來登遊藝場」並無賭博乙節。
然查，證人甲○○於警詢已就其於「喜來登遊藝場」之工作內容、顧客可否持寄分卡兌換賭金等節為陳述，公訴人、被告及辯護人對於甲○○於警詢之證詞之證據能力並不爭執，自可引用為本案之證據資料；
況且被告於「喜來登遊藝場」擺設電子遊戲機，與不特定賭客賭博財物等情，業經證人即賭客盧秀德於偵查中證述綦詳（見後述），本院認調查已足，無傳喚甲○○之必要，併此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○雖坦承其為「喜來登遊藝場」之負責人，於96年6 月1 日起在店內擺設如附表編號1 至編號8 所示之電子遊戲機，並於96年7 、8 月開始，以月薪20,000元僱用甲○○為店員，負責店內開洗分等工作，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：顧客在「喜來登遊藝場」打玩電子遊戲機後不能兌換現金，只能累計積分換寄分卡，下次來再繼續使用，伊並不認識林安裕、龔昱豪、莊仲志云云。
經查：㈠被告為「喜來登遊藝場」之負責人，其領有電子遊戲場業營利事業登記證，合法經營電子遊藝場業，於96年6 月1日擺設附表編號1 至編號8 所示之電子遊戲機，並於96年7 、8 月起，以每月20,000元之薪資雇用店員甲○○，供不特定客人進入店內打玩，玩法為客人先以現金交由店員為其開分，再由客人在機臺上押注，如有押中，則機臺上的分數就會累積，客人不欲繼續打玩時，再請店員前來洗分等情，為被告於警詢及偵查中自承，且與證人甲○○於警詢證述相符（見警卷第1 頁至第7 頁），並有高雄市政府營利事業登記證1 紙在卷可佐（見警卷第90頁），及附表編號1 至編號13所示之電子遊戲機臺、現金、寄分卡、計算機等物扣案可資佐證，上開事實應可認定。
又盧秀德於96年11月13日晚間7 時10分許，至上開「喜來登遊藝場」，由甲○○以1 比1 之方式為其開分，打玩「小瑪莉」機臺，以上開方法押注，直至積分累計至1,200 分時停止打玩，向甲○○要求洗分兌換賭資，並經甲○○示意前往高雄市○○區○○街365 巷2 號停車場內之收費處，由在場之莊仲志、林安裕及龔昱豪交付賭金1,200 元等節，經證人盧秀德於偵查中證稱明確（見影卷第5 頁至第6 頁）；
參以被告及甲○○、莊仲志、林安裕、龔昱豪均與證人盧秀德並無相識，亦無結怨，分據被告及甲○○、莊仲志、林安裕、龔昱豪供陳於卷，證人盧秀德要無設詞誣陷被告及甲○○、莊仲志、林安裕、龔昱豪之理；
況且盧秀德供承上開賭博之事實，將致自身涉犯賭博罪嫌而受刑事訴追，亦不能因供出被告或上開店員甲○○等之犯罪事實，而獲邀法定減刑之利益，且盧秀德嗣後果因本案賭博行為，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經本院高雄簡易庭以97年度簡字第121 號判處罰金5,000 元在案，足見盧秀德所為證詞致自身陷入受刑事訴追之危險，其上開證述內容應屬可信且為真實。
㈡再者，關於本案查獲員警於案發前因懷疑「喜來登遊藝場」有賭博情事，即對該店進行監控，因發覺賭客盧秀德打玩遊戲機臺後出入上開停車場，懷疑盧秀德有兌換現金之情形，遂進行盤查而查獲本案之經過，業經證人即高雄市政府警察局三民二分局員警陳榮顯於本院證述：我的工作執掌為電玩賭博之查緝，由於建工路那裡連續有4 家電玩店，是我們查緝的重點，我們在實地觀察很久，發現「喜來登遊藝場」可能有賭博情事，剛好在前兩天注意到盧秀德，逮捕當天，盧秀德也來玩，他走到建興路2 號的停車場，我們研判他極有可能是到這個停車場進行換錢的動作。
我們至建工路與建興路口攔查盧秀德，詢問盧秀德打玩之機台、方式、金額及是否換錢，盧秀德逐一回答並承認有換現金1,200 元，其並自口袋裡掏出1,200 元等語明確（見本院卷第73頁至第74頁），核與證人盧秀德前開證稱兌換賭資經過相符，並有附表編號14之現金1,200 元扣案可資佐證，上開查獲經過之事實，應可採認。
綜上所述，賭客利用被告擺放於店內之機臺賭博後，得向店員要求洗分兌換現金，並經店員示意前往上開停車場兌換賭資之事實，即堪認定。
㈢被告固然以前詞置辯，且證人甲○○於警詢證稱：客人把玩「喜來登遊藝場」之機臺後，並不能兌換現金，我也未叫盧秀德去換現金等語（見警卷第6 頁、第7 頁），證人林安裕、龔昱豪、莊仲志亦分別於警詢證述：我並非「喜來登遊藝場」之員工，也未曾為賭客兌換賭金等詞（見警卷第17頁至第37頁）。
然查，莊仲志、林安裕、龔昱豪於警方搜索上開停車場之際確實在現場，惟就其前往該停車場之原因，證人莊仲志證稱：當時我駕駛汽車入內停車，等待服務人員繳交費用，在等待之際，警方即到達，我在該處停車後要前往辦公室把玩電玩，林安裕、龔昱豪是來找我聊天等語（見警卷第21頁至第22頁），證人林安裕、龔昱豪亦於警詢均證述：我是去該停車場與莊仲志聊天等詞（見警卷第28頁至第29頁、第36頁），然而賭客盧秀德於「喜來登遊藝場」打玩機臺，前往上開停車場向莊仲志、林安裕、龔昱豪兌換賭金之經過，業經證人盧秀德證述如前，是而莊仲志、林安裕、龔昱豪之前開證詞，均不足採。
又被告既主導「喜來登遊藝場」之營運，該遊藝場之經營方式自係由負責人即被告所決定，如被告未指示甲○○為客人洗分後，向客人表示可至停車場兌換現金等節，則以甲○○為受僱領薪階級，應無違反雇主之指示，甘冒觸法危險，擅自作主兌換現金予客人而不畏遭老闆處罰、解僱或被警逮獲之可能。
此外，賭博既屬犯罪行為，則經營賭博性電玩者在公眾得出入之場所與賭客對賭財物，自難期待其會不顧遭員警查緝之風險，公然直接派發現金予賭客；
又將押注、中獎與派發賭金之程序予以分段解離，不面對面與賭客直接進行賭局及直接發放現金，屬經營賭博業者將賭局及發放現金關連性截斷之保險機制，是而賭客於上開「喜來登遊藝場」把玩機具後，經店員指示前往停車場兌換賭金，要與常理相符，是而被告身為「喜來登遊藝場」之經營者，僱用莊仲志、林安裕、龔昱豪為店員以兌換賭金予賭客之事實，應可採認。
是被告前開所辯，均不足採。
㈣綜上所述，足認被告所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
本案犯罪事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及沒收部分：㈠被告在其經營之「喜來登遊藝場」，擺設如附表編號1 至編號8 所示之電子遊戲機，與不特定賭客對賭財物，核其所為，係犯刑法第266條第1項之普通賭博罪。
被告之上開賭博犯行，係以在店內長期擺設電子遊戲機具之方式，與不特定人賭博財物，顯見被告於擺設機臺之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，係基於1 個集合之犯意，侵害同一社會法益，且其行為具有場所、時間密接性，足認被告之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一賭博罪。
又被告與店員甲○○、莊仲志、林安裕、龔昱豪就上開賭博犯行，具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；
即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
經查，被告雖於上址擺放電子遊戲機具，並與不特定多數人相互對賭之情，業如前述，然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，是而被告上開犯行自不得以刑法第268條之罪相繩，附此敘明。
㈢原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告於「喜來登遊藝場」內擺設機具與不特定顧客對賭，應僅構成刑法第266條第1項之普通賭博罪，原審認被告亦同時涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，自有適用法則不當之處；
⒉附表編號10至編號12所示之寄分卡，非屬當場賭博之器具或兌換籌碼處之財物，然為被告所有供犯本案賭博罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收，而原審依刑法第266條第2項規定宣告沒收，即有未當。
是以，被告以前詞矢口否認犯行，指摘原判決認事用法不當，請求撤銷原判決更為判決，雖無理由，惟原審判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈣本院審酌被告經營電子遊戲場業，以合法掩護其賭博犯行，對於社會善良秩序影響非輕，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，現場供作賭博之電子遊戲機多達38台，足認該遊藝場尚具一定規模，另考量其犯後否認犯行，然無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑等其他一切情狀，量處如主文所示之罰金刑。
再者，審酌本案犯罪情節，被告教育程度及家庭經濟狀況等情狀，諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以示懲儆。
㈤按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕。
是以扣案如附表編號1 至8 所示之電子遊戲機、編號9 在櫃檯內之現金，分別屬於當場賭博之器具及兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。
另附表編號10號至13號之物，均係被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
至附表編號14所示之現金，並非當場在賭台或兌換籌碼處之財物，而係賭客盧秀德因犯賭博罪所得之物，亦不得於本案宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 林俊寬
法 官 楊佩蓉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
書記官 蕭家玲
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬───────────────┬───┬────┬─────┐
│編號│扣押物名稱 │單位 │ 數量 │ 附 註 │
├──┼───────────────┼───┼────┼─────┤
│ 1 │「小瑪莉」機臺（含IC板2塊） │台 │2 │編號1 至編│
├──┼───────────────┼───┼────┤號8 為係當│
│ 2 │「賽豬六人座」機臺（含IC板1 塊│台 │1 │場賭博之器│
│ │） │ │ │具，編號9 │
├──┼───────────────┼───┼────┤則為兌換籌│
│ 3 │「超悟空」機臺（含IC板2塊） │台 │2 │碼處之財物│
├──┼───────────────┼───┼────┤，均應依刑│
│ 4 │「超八」機臺（含IC板4塊） │台 │4 │法第266 條│
├──┼───────────────┼───┼────┤第2 項予以│
│ 5 │「鑽石列車」機臺（含IC板2塊） │台 │2 │宣告沒收 │
├──┼───────────────┼───┼────┤ │
│ 6 │「5PK」機臺（含IC板4塊） │台 │4 │ │
├──┼───────────────┼───┼────┤ │
│ 7 │「滿貫大亨」機臺（含IC板3塊） │台 │3 │ │
├──┼───────────────┼───┼────┤ │
│ 8 │「水果盤」機臺（含IC板20塊） │台 │20 │ │
├──┼───────────────┼───┼────┤ │
│ 9 │現金 │元 │87,100 │ │
├──┼───────────────┼───┼────┼─────┤
│10 │千元寄分卡 │張 │68 │係被告所有│
├──┼───────────────┼───┼────┤供犯罪所用│
│11 │伍佰元寄分卡 │張 │19 │之物，應依│
├──┼───────────────┼───┼────┤刑法第38條│
│12 │壹佰元寄分卡 │張 │27 │第1項第2款│
├──┼───────────────┼───┼────┤予以宣告沒│
│13 │計算機 │台 │1 │收 │
├──┼───────────────┼───┼────┼─────┤
│14 │現金 │元 │1,200 │此為賭客盧│
│ │ │ │ │秀德因犯賭│
│ │ │ │ │博罪所得之│
│ │ │ │ │物，非屬當│
│ │ │ │ │場在賭台或│
│ │ │ │ │兌換籌碼處│
│ │ │ │ │之財物，不│
│ │ │ │ │於本案宣告│
│ │ │ │ │沒收 │
└──┴───────────────┴───┴────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者