臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,755,20081112,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第755號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國97年5 月23日96年度簡字第7446號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32706號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

扣案如附表所示仿冒商標之商品共貳佰零柒件均沒收。

事 實

一、乙○○於民國96年8 月26日，在高雄市○○區○○路與中華路口跳蚤市場擺設攤位販賣飾品，明知如附件所示之圖樣，為德商˙亞得脫士股份公司、德商˙彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司及美商‧耐克國際股份有限公司等向經濟部中央標準局（已改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權之商標，指定使用於冠帽、帽子及運動帽等商品，尚在專用期間內，任何人未經該等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同於此等註冊商標商品，或將此商品陳列及販賣（各商標專用權人及商標指定使用商品，均詳如附件所示）。

乙○○亦明知隔壁攤位年籍不詳之「張小姐」成年女子所陳列如附表所示之商品，係使用相同於附件所示各商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣，未經前開商標專用權人之同意或授權，販售予不特定人牟利，「張小姐」於該日上午10時許，因有事需暫時離開攤位，乃央求乙○○代為看顧攤位生意，乙○○竟與「張小姐」共同基於轉售上開物品營利之犯意聯絡，應允代為看顧陳列在攤位上之附表所示仿冒商標商品，並以每件60元之價格，販售予不特定之顧客牟利。

嗣於該日下午1 時25分許，為警在上址當場查獲，並扣得附表所示數量、種類之仿冒商標商品。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件被告及檢察官對本院所引用審判外陳述之證據，均同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依前揭規定，作為本案證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○固坦承為警於上揭時、地查獲附表所示之仿冒商標商品事實，然矢口否認有販賣仿冒商標商品之故意，辯稱：我在查獲地點擺設攤位販賣飾品，已有3 年之久，當日係因隔壁攤位「張小姐」臨時有事外出，託我代為看顧陳列在攤位附表所示之商品，並請我以每件60元之價格銷售，因平常在該市場內常有相互看顧攤位，我才答應幫忙，附表所示之商品並非我所有，不知「張小姐」所販售附表所示之商品係仿冒他人商標之物云云。

經查：

㈠、本案警方於96年8 月26日下午1 時25分許，在高雄市○○區○○路與中華路口跳蚤市場執行查緝仿冒勤務時，在被告所在之攤位上查獲附表所示之仿冒商標商品事實，業據被告供承不諱，核與證人即查獲本案之員警丙○○於本院證述之情節相符（詳本院卷第41頁至第43頁），復有保安警察第二總隊第一大隊第三中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片16幀在卷可參（詳警卷第27頁至第28頁、第34頁、第35頁至第36頁）；

扣案如附表所示之商品，各使用如附件所示之商標圖樣，為德商˙亞得脫士股份公司、德商˙彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司及美商˙耐克股份有限等公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權之商標，指定使用於冠帽、帽子及運動帽等商品，均尚在專用期間之情，此有中華民國商標註冊證1 張及智慧財產局商標資料檢索服務5 張附卷可稽（詳警卷第10頁、第20頁至第26頁）。

而扣案如附表所示之帽子，均為仿冒品，業據證人即台灣彪馬股份有限公司行銷部副理丁○○於警訊時檢視鑑定明確（詳警卷第11頁至第12頁），復有唐朝智慧財產有限公司鑑定報告書、台灣彪馬股份有限公司鑑定報告書及NIKE產品鑑定書在卷可查（詳警卷第6 頁、第14頁及第23頁），則被告於查獲當時所在之攤位上陳列如附表所示之仿冒商標商品，確係使用相同於德商˙亞得脫士股份公司等公司如附件所示之註冊商標圖樣之事實，堪以認定。

㈡、查被告於查獲當天究是否受「張小姐」之託看顧攤位及販售之事？惟查，依證人丙○○於本院審理時證述：我們於96年8 月26日下午1 時許，在高雄市○○區○○路與中華路口之跳蚤市場，執行仿冒品查緝，因被告所在之攤位陳列知名商標之商品，觀察被告約30分鐘，期間看見被告在收錢，帽子則由客人自行取走，嗣即至攤位詢問被告如何賣帽子，被告說1 頂賣60元，因被告無法明確說明究有無授權，而確定被告所販賣之帽子為仿冒品，因而查獲附表所示之仿冒商標商品，被告即說明原因表示該仿冒商標商品並非他所有，係「張小姐」所有，我們要求被告請該攤位之主人回來，嗣被告以電話聯絡該人，撥通後，由我們小隊長陳國田接聽，並告知自稱為攤位主人能夠回來釐清被告所言是否屬實，但該人並未回來，且當時攤位旁邊其中某一攤位之人，跟我們說該攤位之主人為「張小姐」及被告係幫忙看管而已，最近再到查獲地點查緝仿冒品，有看到被告在販賣飾品等語（詳本院卷第42頁至第45頁），且員警陳國田於被告以手機撥通電話，確與對方對談，並有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可憑（詳本院卷第29頁），核與被告於警訊及審理中始終辯稱：我在查獲現場係設攤販售飾品，警方查獲附表所示之仿冒商標商品係「張小姐」所擺設，查獲當日因「張小姐」者臨時有事外出，才委由我暫時代為看顧攤位及販售等語相符，應認被告上開所辯，堪予信採。

則扣案附表所示之仿冒商標商品，確係因「張小姐」於96年8 月26日在其自己攤位擺設後，嗣因臨時有事，才委由被告暫時代為看顧該攤位及販售之事實，亦堪以認定。

㈢、次查，被告受「張小姐」之託看顧攤位之期間，曾以每件60元之價格，販售予不特定顧客之事實，業經證人丙○○於本院審理時證述：在查獲本案過程中，曾見被告於販售帽子後，並收取金錢等語明確。

參以被告於警詢中供稱：「張小姐」於96年8 月26日上午10時許，請我暫時代為看顧該攤位時，告知我如有客人要購買帽子時，以60元之價格售出，並代為收錢等語；

本院準備程序中供稱：「張小姐」在離開攤位時，有告知我如何販賣帽子，且查獲當天我確實有賣出帽子等語；

於審理中供稱：每頂帽子賣60元等語（詳警卷第3 頁至第4 頁；

本院卷第24頁至第25頁、第47頁），足徵被告雖係臨時受託看顧「張小姐」陳列在攤位附表所示之商品，然經警查獲前，被告曾以每件60元之價格，賣出予不特定之顧客，並代收價款，應可認定。

㈣、被告辯稱：我受「張小姐」之託，販賣如附表所示之商品，不知係仿冒他人商標之物云云。

查如附件所示之商標圖樣，均已行銷我國多年，廣見於各類廣告媒體，且該等商標圖樣之系列產品為深受消費大眾喜愛之商品，其銷售之廣泛程度及知名度均為大眾所周知，亦均屬高價位之商品，就此被告於本院審理中亦供承：我知道PUMA、ADIDAS 及N IKE均為知名商標，大部分係用在運動用品上，且銷售地點大都在運動器材店或專賣店或專櫃，在市場裡面販賣之情形很少見，知名商標商品每頂帽子賣60元，價格並不合理等語（詳本院卷第47頁至第48頁），足見被告於客人選購時，竟以每件帽子60元而遠低於真品一般市價之價格賣出，主觀上對於附表所示之仿冒商品並非係透過合法來源授權而取得之商品一節，有相當認識，應認被告於受「張小姐」之託看顧攤位時起，就販賣附表所示之仿冒商品，與「張小姐」有犯意聯絡甚明。

佐以一般商品及所使用之商標，多經製造商及商標專用權人斥資投入廣告宣傳，以致力品質之提昇，此為公眾週知之事實，本毋待舉證自明，且政府大力查禁仿冒商標商品，電子及平面媒體亦均不乏宣導尊重他人智慧財產權之廣告文宣，是禁售仿冒商標商品已為一般國民所共知，則被告辯稱：於販賣如附表所示之商品，不知係仿冒他人商標之物云云，尚難遽採。

㈤、綜上所述，被告辯解為卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告之犯行足堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑

一、按販賣，不以販入之後復行賣出為必要，茍係以營利為目的販入或賣出，有一及此，犯罪即屬成立（最高法院80年度臺非字第48號判決意旨參照）。

查被告明知隔壁攤位「張小姐」所陳列如附表所示之商品，係使用相同於附件所示各商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣，「張小姐」於96年8 月26日上午10時許，因臨時有事，委由被告暫時代為看顧該攤位及販售，迄至於該日下午1 時25分許，經警查獲前，被告曾以每件60元之價格，賣出予不特定之顧客，業經被告供述明確，核與證人丙○○於本院審理時證述之情節相符，揆諸前揭說明，被告所為已構成販賣仿冒商品既遂罪，而檢察官聲請簡易判決處刑書認被告所犯為意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，即有誤會，惟販賣與意圖販賣而陳列乃高度與低度行為之實質上一罪關係，且規定於同一法條內，尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。

二、核被告所為，係違反商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。

被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第1079號判決意旨參照）。

查被告販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，於96年8 月16日10時許至下午1 時25分許，係在密集期間內，在相同地點，以相同之方式持續進行，是此販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。

又被告與「張小姐」，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，檢察官漏未論及於此，尚有未洽，併此陳明。

再被告同時販賣附表所示仿冒商標商品之行為，係同時侵害數個商標專用權人之法益，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。

又檢察官起訴事實雖僅敘及被告於96年8 月26日下午1 時25分意圖販賣而陳列扣案之仿冒品，然本案經本院認定被告應自96年8 月26日上午10時許，受「張小姐」之託，意圖營利而販賣扣案之仿冒品，該部分與已經起訴部分間有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見。惟查，㈠被告係於96年8 月26日上午10時許，受「張小姐」之託，意圖營利而販賣扣案之仿冒品，與「張小姐」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，業如上述，原審漏未認定共同正犯，自有未當；

㈡、查原審判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書關於犯罪事實部分之記載，而處刑書所載之內容僅有被告意圖販賣而陳列扣案附表所示之仿冒商標商品犯罪事實，原審判決不察，竟於主文諭知被告販賣侵害商標權之商品罪，復未於理由中說明依據為何，亦有未合。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告販賣品質低劣之仿冒品，對商標權人之權益侵害非小，並有害我國之國際形象，惟念及被告僅為查獲當日為之，犯罪時間甚短，僅係一時受託為人顧攤，且於犯罪後坦承部分犯行，尚具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，藉資懲儆。

又被告前雖有竊盜、妨害兵役、賭博及妨害風化等前科，然於5 年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其為本件犯行固值非難，然犯罪時間甚短，查獲當日係因受「張小姐」之託看顧攤位，因而犯案，其一時失慮，而偶罹刑典，經此偵審教訓，應能知所警愓，信無再犯之虞，本院認前開對其刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑2 年，用啟自新。

扣案如附表所示之商品207 件，為被告販賣仿冒他人商標之商品，已如前述，爰依商標法第83條之規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第十六庭 審判長法 官 李代昌
法 官 周宛瑩
法 官 温文昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 吳良美
附件：
附表：
┌──┬───────────────┬─────┐
│編號│    仿冒商品之品名            │件數      │
├──┼───────────────┼─────┤
│１  │仿冒ADIDAS牌帽子              │ 26件     │
├──┼───────────────┼─────┤
│２  │仿冒PUMA牌帽子                │ 26件     │
├──┼───────────────┼─────┤
│３  │仿冒NIKE牌帽子                │ 155件    │
├──┼───────────────┼─────┤
│總計│                              │207件     │
└──┴───────────────┴─────┘
附錄本判決論罪之法條：
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣200,000 元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。