設定要替換的判決書內文
臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第769號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
前列二人共同
選任辯護人 柳聰賢律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因賭博等案件，不服本院高雄簡易庭民國97年7 月11日96年度簡字第7048號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第28876 號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
甲○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
丙○○犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
賭資現金壹仟元沒收。
事 實
一、丁○○明知未經主管機關許可，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及賭博之犯意，明知位於高雄市左營區○○○路56號「藍波龍遊藝場」之負責人已於民國（下同）96年6 月間由邱淑芬變更為其本人，竟未向主管機關辦理營利事業登記，而自96年6 月間起經營「藍波龍遊藝場」，並僱用甲○○擔任店員之工作，在公眾得出入之「藍波龍遊藝場」內，共同基於賭博之犯意聯絡，由丁○○在上開地點，擺設如附表編號1 至23之賭博性電子遊戲機為賭具，供不特定顧客賭博財物，其賭法為：賭客先以10比1 之比例，用現金向店員換取代幣，復以1 比10之比例投代幣開分後，即以押注之方式與電子遊戲機對賭輸贏，若贏時機檯分數會增加，最後視殘存分數之多寡，而按10比1 之比例，先行向店員兌換積分卡，再持積分卡向店家以1 分兌換10元之比例換取等值現金，若輸則分數減少，藉此射倖方式計算輸贏，甲○○在現場係負責開分、洗分之工作，丁○○則協助賭客兌換現金，共同以此方式賭博財物。
丙○○於96年10月5 日23時40分許，基於賭博之犯意，進入藍波龍遊藝場內，以新臺幣（下同）100 元換取代幣，投幣把玩賭博用之電子遊戲機「虎豹樂園」，於剩餘1000分時，向甲○○示意洗分，經甲○○洗分並交付100 點之積分卡後，丙○○持該積分卡向丁○○表示兌換為現金，旋依丁○○之指示，進入店內地下室部分區域內之隔間密室，由丁○○親手交付賭金1000元予丙○○，適為埋伏警員發現丙○○請求店家洗分，即在丁○○、丙○○甫於店內地下室之隔間密室內兌換現金後，在該隔間密室外予以逮捕，並扣得如附表所示賭博用電子遊戲機具共179 台、IC板182 塊、積分卡63張、代幣共6197枚、週轉金共2 萬1600元、賭資1000元等物。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦後聲請簡易判決處刑。
。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 就此分別定有明文。
本案所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○對於上揭「藍波龍遊藝場」之負責人已於96年6 月間由邱淑芬變更為伊本人，但並未向主管機關辦理營利事業登記，即由伊在上開地點，擺設如附表編號1 至23之電子遊戲機，並僱用甲○○擔任店員之工作等情，坦承不諱（見本院卷第164 頁、偵卷第10頁）。
被告甲○○對於其係上揭「藍波龍遊藝場」之店員，供認不諱（見本院卷第164 頁）。
被告丙○○則坦承於96年10月5 日，在藍波龍遊藝場內，換100 元之代幣，把玩虎豹樂園遊戲機台等情（見本院卷第164 頁）。
但被告三人均矢口否認有上開賭博犯行。
經查：丙○○於96年10月5 日，在藍波龍遊藝場內，把玩虎豹樂園遊戲機台，於累積剩餘1000分時，要求被告甲○○洗分，經被告甲○○確認分數後，取出面值100 點之積分卡交予被告丙○○，被告丙○○即持該100 點之積分卡向被告丁○○表示兌換現金，並依被告丁○○之指示，進入地下室之隔間密室內，由被告丁○○在密室內將1000元交予被告丙○○等情，業經證人即被告丙○○於偵查中結證明確（見偵卷第6 頁），參以被告丙○○僅係單純前往消費賭博之客人，且其所為上開供述情節，不僅指證他人犯罪，本身亦因而涉犯賭博罪名，是其顯無虛構上情而陷自己於不利地位之理，是被告丙○○之證述內容，足可採信。
至被告丙○○於本院審理否認有賭博犯行，並證稱其無賭博犯行云云，惟被告丙○○於警詢時、偵查中之供述一致，直至本院審理中方改以前詞置辯，自不得徒以在審判中所為翻異之詞，即遽採為有利於共同被告之認定，且本院參諸其於案發時之供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信。
此外，復有高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、臨檢紀錄表、查獲現場照片等附卷可稽，及事實欄所載之物扣案可佐，足認被告丙○○於警詢及偵查中之自白，及偵查中之證述為真實，被告三人於本院審理否認有賭博之情事，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件被告三人賭博之事證已臻明確，被告三人犯行，洵堪認定。
二、按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。
而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；
同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。
因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。
另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
是被告丁○○、甲○○雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。
原判決以被告丁○○、甲○○所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪，尚有未合。
三、次按依電子遊戲場業管理條例第15條文義釋之，該條所規範之行為主體，乃實際經營電子遊戲場業之人，易言之，只要實際經營者本身未曾依該條例辦理營利事業登記即屬構成，而與「遊戲場業」本身曾否依規定取得營利事業登記無涉，縱使電子遊戲場業曾依規定取得營利事業登記，僅申請登記之人予以「經營」時始不受是項處罰而已。
又循立法歷史解釋，88年立法院第4 屆第2 會期第17次會議二讀審查電子遊戲場業管理條例討論現行條例第15條時，行政院所陳立法理由即為：「為健全電子遊藝場之營業秩序，明定『任何人』未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊藝場業。」
（立法院公報第89卷第9 期第33頁），自該條例立法過程觀之，立法者除有意對經營者資格從嚴解釋外，合法業者遇有停業或歇業情形時更應向主管機關申報並繳還證照，以防範不法業者藉機規避該條例規定，同條例第15條立法意旨顯然有意禁止私相授受證照之情形。
再從規範目的論之，該條例係因電子遊戲場業之管理攸關社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，始特別制定法律規範電子遊戲場業之營利事業登記，舉凡主管機關特許、經營地點選擇、營業時間及方式、機台型式、負責人消極資格、投保公共意外責任保險等等事項均有嚴密規範，與一般營利事業登記未多所限制之立法迥異。
而未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，主管機關因無從監督其經營良窳，故於同條例第22條設有刑事處罰，藉由刑事制裁之威嚇確保上開監督及特許制度得以運作無隙。
是在已申領執照之負責人將經營權讓渡與他人之情形，因名義負責人實際上並無營業行為，對於遊戲場之經營乏其控制能力，行政機關無法藉由該條例所定程序篩選實際負責人背景及責令實際負責人監督場所營業內容，此種規避條例目的之舉止顯與無照營業無異，自在該條例第15條、第22條禁止範圍之內。
再自體系言之，電子遊戲場業管理條例關於負責人並無任何變更登記之規定，該條例第11條僅就營業級別、機具類別、營業場所管理人、營業場所地址等設有變更登記之規定，相較於此，營利事業登記規則第8條對於負責人、營利事業地址、營業種類等均有變更登記之規定，但電子遊戲場業管理條例卻獨漏負責人變更登記之情形，基於下列理由，應係立法者有意禁止負責人變更，始未作規定：1.負責人相較於地址而言，對於電子遊戲場業之管理更為重大，負責人消極資格要求相當嚴格，負責人更有使營業場所合於該條例規定之種種義務，但地址除學校醫院一定距離內，並無其他特殊限制，前者既然對於該條例規範目的達成之重要性遠大於後者，舉輕以明重，重者未予規定，顯然立法者認為不宜與地址變更之事項相提併論，則電子遊戲場業管理條例未明文規定負責人變更登記，顯係立法者有意禁止；
2.另依電子遊戲場業管理條例第18條、第19條，電子遊戲場業有停業、解散或歇業時，應向主管機關申報及繳還相關特許證照，亦可佐證該條例有意禁止負責人變更。
在電子遊戲場業遇有停業、解散或歇業情形時，法律效果係申報及繳還相關特許證照，申報及繳還相關特許證照後，因特許不復存在，自無再依原本證照繼續營業之可能。
在讓渡營業之情形，原有負責人已無繼續營業之事實，此舉與停業、解散或歇業並無不同，原負責人自應申報及繳還相關特許證照，使主管機關得以控握特許行業之經營過程。
倘若准許負責人變更，業者盡可以讓渡營業方式逃避上開申報及繳還義務，主管機關嚴格監督把關之機制將形同具文。
綜上所陳，無論依文義、歷史、目的、體系解釋，電子遊戲場業管理條例第15條所謂「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」
之規定，所規範對象係指任何未辦理營利事業登記之經營者本人，經營者縱自合法業者取得經營權，在其本人未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記之前，仍屬違反該條規定，應依同條例第22條處罰（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第31號意旨參照）。
查被告丁○○96年6 月間（按：丁○○於本院審理時口誤為95年6 月間）明知上揭「藍波龍遊藝場」之負責人已由邱淑芬變更為其本人，竟未向主管機關辦理營利事業登記，而在「藍波龍遊藝場」內僱用被告甲○○擔任店員之工作，並擺設如附表編號1 至23之賭博性電子遊戲機，依上揭說明，自有違反依電子遊戲場業管理條例第15條之規定。
又被告丁○○未依電子遊戲場業管理條例第15條登記，係自其96年6 月間以來至被查獲時前均遞延存在，故丁○○所犯電子遊戲場業管理條例第22條未准登記經營電子遊戲場業罪與刑法第266條賭博罪間，係就同一自然行為分別就其作為面與不作為面為法評價後同時所觸犯，應為想像競合，應從一重依電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪論處。
被告丁○○違反電子遊戲場業管理條例第22條部分，雖未據公訴人起訴，然因與已起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
原判決就此部分，未依想像競合犯之裁判上一罪關係，併予審理，尚有未合。
又被告甲○○僅受僱於被告丁○○，對於丁○○是否依電子遊戲場業管理條例登記，應不知情，此部分自無可能與被告丁○○有犯意之聯絡。
四、核被告丁○○係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪。
丁○○、甲○○、丙○○三人所為，均犯刑法第266條第1項之賭博罪。
被告丁○○、甲○○就上開賭博罪，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。
被告丁○○以1 行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
被告丁○○、甲○○提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。
爰審酌被告丁○○違法經營電子遊戲場業，被告甲○○擔任該遊藝場店員，對於社會善良秩序影響非輕，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，現場供作及預供賭博之電子遊戲機多達179 臺，扣得櫃臺內之賭資達21,600元，足認該遊藝場規模龐大，另考量本件被告丁○○係電子遊藝場實際負責人，被告甲○○則係店員，就上開犯行係依被告甲○○指示而為之行為分擔，且被告丁○○、甲○○犯後均否認犯行，態度非佳；
而被告丙○○偶一賭博，惡性較淺，且犯後於警訊及偵查中均坦承犯行，態度良好，並衡以被告3 人均無犯罪科刑紀錄，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考，素行尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知如主文所示易科罰金及易服勞役之折算標準，以為懲儆。
又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院 (8 0)廳刑一字第1448號、 (82) 廳刑一字第883 號函文意旨參照）。
是本件扣案如附表編號1-25所示之賭博性電子遊戲機（含其內之IC板）及櫃檯現金21600 元，分別核係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；
又扣案如附表編號26- 29所示之積分卡及代幣等物，則核係被告丁○○所有供犯罪所用之物，依共犯責任共同原則，併依同法第38條第1項第2款規定，於被告丁○○、甲○○2 人所諭知之罪刑項下宣告沒收之。
至賭客即被告丙○○身上查獲之賭資現金1000元，則係被告丙○○所有因犯罪所得之物，爰於其所諭知之罪項下宣告沒收之。
此部分原判決於理由中已說明被告丙○○身上查獲之賭資宣告沒收，但主文漏未諭知，被告丙○○提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條、第28條、第266條第1項前段、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第十九庭 審判長法 官 林水城
法 官 李昆南
法 官 施盈志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 林雅婷
附表：
┌──┬───────────┬───────────┐
│編號│品名 │數量 │
├──┼───────────┼───────────┤
│1 │滿貫大亨 │27台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│2 │中華5PK │20台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│3 │虎豹樂園 │3台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│4 │水果精靈 │4台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│5 │彈珠小子 │3台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│6 │幸運數字7PK │36台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│7 │行星8人座 │16台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│8 │皇冠小丑 │5台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│9 │鑽石列車 │2台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│10 │超悟空 │8台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│11 │八代將軍 │8台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│12 │孔龍 │2台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│13 │FLIPPOKER │4台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│14 │超世紀賓果 │4台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│15 │皇冠迷13 │3台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│16 │台灣大老二 │1台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│17 │水果台 │6台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│18 │王牌對決 │3台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│19 │賽馬8人座 │9台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│20 │龍飛鳳舞 │7台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│21 │粉紅玫桂 │4台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│22 │神仙老大 │5台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│23 │魔鬼大帝 │1台 │
├──┼───────────┼───────────┤
│24 │IC板 │182塊 │
├──┼───────────┼───────────┤
│25 │週轉金 │2萬1600元 │
├──┼───────────┼───────────┤
│26 │積分卡（100點） │31張 │
├──┼───────────┼───────────┤
│27 │積分卡（50點） │15張 │
├──┼───────────┼───────────┤
│28 │積分卡（10點） │17張 │
├──┼───────────┼───────────┤
│29 │代幣 │6197枚 │
└──┴───────────┴───────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者