臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,778,20081104,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第778號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(現於臺灣高雄看守所)
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國97年7 月24日97年度簡審字第4160號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度毒偵字第4959號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1171號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年12月6 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第7823號、96年度毒偵字第8763號為不起訴處分在案。

詎仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5 月30日下午4 時13分許回溯96小時內之某時，在不詳處所，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年5 月30日，因另案假釋付保護管束，前往臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室，接受定期尿液檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

卷附臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然當事人於審判程序對於上開證據方法之證據能力並未爭執，本院審酌前開審判外之言詞陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。

是經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

本件被告甲○○於觀護人室所採集之尿液，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，所出具之97年6 月12日濫用藥物尿液檢驗報告，依前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○堅決否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於今年5 月底與朋友劉俊華在一起，劉俊華在房間用玻璃球吸食安非他命，伊在他旁邊待了半個鐘頭至1 個鐘頭云云，辯護意旨則以：被告係於未知情形下不慎吸入朋友劉俊華吸食毒品之二手煙，導致尿液檢驗有毒品反應，此可參被告尿液檢驗值為800 多，反應僅略高於標準閾值，被告因另案尚在假釋及付保護管束期間，每月均需定期2 次至觀護人室報告身體健康、工作環境、生活狀況等，被告均遵期報到，且尿液檢驗結果均呈陰性反應，足見被告係因不慎吸入摻有毒品之二手煙，方導致尿液檢驗結果呈現微量毒品陽性反應，被告主觀上並無施用毒品之本意云云。

二、經查：

（一）被告於97年5 月30日前往臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室，接受定期尿液檢驗，所採集之尿液經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，且檢測確認之甲基安非他命濃度為668ng/ml之事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之97年6 月12日濫用藥物尿液檢驗報告及臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1 份在卷可稽（見偵查卷第2 至3 頁），其事實足堪認定。

（二）按同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者其吸入二手煙或蒸汽之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入之時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸汽之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號函釋可考。

次按吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上尚無能否由尿檢驗出煙毒或安非他命或煙毒反應之研究報告，然按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不至在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，業據法務部調查局第六處82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函釋在案。

本件被告經採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，，雖被告辯稱劉俊華在房間用玻璃球吸食安非他命，伊在他旁邊待了半個鐘頭至1 個鐘頭云云，然據被告所陳僅在劉俊華旁邊待半小時至1 小時等情，並非長時間共處一室，依前揭說明，以二手煙中可能存在之低劑量安非他命，應不至在尿液中檢驗出安非他命反應，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者其檢出濃度，然被告尿液經檢出確認之甲基安非他命濃度達668ng/ml，已超過甲基安非他命陽性之判定標準500ng/ml，足見被告應係故意吸食甲基安非他命無疑，被告辯稱因吸入劉俊華吸食毒品之二手煙，方導致尿液檢驗有毒品反應云云，顯係卸責之詞，不足採信。

（三）又按施用甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；

施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間，為甲基安非他命服用後1 至5 天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年8 月2 日管檢字第108443號函可查。

本件被告經採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，足認其於97年5 月30日下午4 時13分許採尿前回溯96小時內某時，有施用第二級毒品甲基安非他命無訛。

又被告於本院審理中自陳伊以前都是用玻璃球吸食安非他命等語（見本院卷第66頁），本件被告係以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命亦堪認定。

（四）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、再按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。

復按犯毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條施用第一、二級毒品之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。

本件被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1171號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年12月6 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第7823號、96年度毒偵字第8763號為不起訴處分確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第11至25頁)， 其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

原審以本件事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品，並經觀察、勒戒程序，仍未能徹底戒絕吸毒惡行，顯見意志不堅，惟念其施用毒品乃屬自戕行為，尚未害及他人等一切情狀，量處有期徒刑3 月，且斟酌本案犯罪情節、被告之資力、智識程度，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，核認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告猶執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
刑事第三庭 審判長 法 官 黃三友
法 官 陳億芳
法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 邱靜銘
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。