臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,793,20081120,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第793號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上四人共同
選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院97年度審簡字第1506號中華民國97年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32916 、34472 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丁○○、丙○○、戊○○、乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，丁○○處罰金新臺幣貳萬捌仟元；

丙○○、戊○○、乙○○各處罰金新臺幣壹萬元；

如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一、二所示之現金及物品，均沒收。

事 實

一、丁○○係址設高雄市○○區○○路296 巷3 號「金尚好遊藝場」之負責人，自民國96年6 月14日起，在其經營上揭遊藝場之公眾得出入場所內，擺設如附表一所示電玩機臺共73臺，並陸續僱用丙○○、乙○○、戊○○等員工在上開遊藝場工作，由丙○○擔任早班主任（自96年6 月起受僱），負責櫃檯兌換現金及管理其他員工或支援開分、洗分工作，而乙○○（自96年8 月中旬起受僱）、戊○○（自96年11月1 日起受僱）則輪流負責該遊藝場Ａ區及Ｂ區之開分、洗分及兌換現金工作，詎丁○○、丙○○、乙○○竟自96年10月15日起基於在公眾得出入之場所賭博之犯意聯絡，戊○○自96年11月1 日起受僱後亦基於上開犯意聯絡，共同從事賭博行為。

其賭博方式係以賭客先以現金持向上揭開分員按開分比例開分（視機種不同而有不同比例），並以所開分數押注、比倍及轉押注分數之方式把玩電玩機臺，如押中特定號碼或勝出時，則依該電玩機臺所預設之程式獲若干倍數之積分，若未押中，所押分數則落入同一機臺之程式內，待賭客把玩完畢後，再以機具內累積之分數向丙○○、乙○○、戊○○等員工洗分兌換成現金，藉此射倖之賭博方式，計算輸贏；

而其等為避免兌換現金之賭博犯行遭發現，乃分別採用㈠由店員將現金夾藏於手掌心，暗中交付予賭客、㈡由店員將應兌換之現金先拿至廁所內之籃子中藏放後，並將廁所上鎖，再委請該賭客至店內冰箱處持鑰匙進入廁所拿取現金、㈢由店員將應兌換之現金置於空香煙盒內，再將該香煙盒交付予賭客等3 種方式兌換現金，以規避查緝。

適有賭客己○○（業經判決而未上訴）基於賭博之犯意，自96年10月15日起開始至上開遊藝場，以前述之把玩方式、比例及兌換方法賭博財物，並於96年11月14日上午9 時許在上開遊藝場內，以新臺幣（下同）3000元依1 比50之比率向乙○○開分把玩編號第9 號及第11號「水果賓果」電玩機臺賭博，待上揭電玩機臺累積合計20000 分時，己○○遂向乙○○示意要洗分並以50比1 之比例兌換現金400 元，乙○○則於確認分數後將電玩機臺之分數歸零，並詢問己○○有無100 元之現金，俟己○○將100 元現金交付予丙○○後，乙○○即將500 元之紙鈔放入峰牌香煙盒內交付予己○○，當場遭潛於該遊藝場觀察多日之警員甲○○發現並表明其警察身分，己○○見狀隨即逃跑，而遭警員甲○○追捕，並發現置於香菸盒內之現金500 元，嗣經警員甲○○逮捕己○○後，旋即要求檢視乙○○隨身揹帶之腰包並通知張芳誠等員警進入金尚好遊藝場內控制現場加以取締，當場扣得如附表一所示之賭博性電子遊戲機73檯（含IC板73塊）及附表二所示營業週轉金14400 元、1000分再玩卡131 張、500 分再玩卡54張、200 分再玩卡65張、100 分再玩卡74張、黑色霹靂腰包1 只、機臺開洗分鑰匙7 支、員工打卡單3 張、11月14日日報表4 張、10月份月報表6 張寄卡紀錄簿1 本，另於己○○身上扣得500 元紙鈔1 張，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面

一、卷附高雄市政府警察局楠梓分局97年1 月29日高市警楠分偵字第0970000671號函所附該分局第一組組長蔡鴻謀之職務報告（見96年度偵字第34472 號卷第23、24頁），係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，且此乃警員為追訴犯罪，所作成關於所追訴案件之書面陳述，係針對個案而製作，非屬公務員職務上製作，亦與從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載所製作之紀錄文書或證明文書有間，辯護人復爭執該份職務報告之證據能力，並未同意作為證據，是該份職務報告自不得作為證據，而無證據能力。

二、卷附臺灣高雄地方法院檢察署就被告丁○○檢呈員警取締過程錄影光碟所為之勘驗筆錄（見96年度偵字第34472 號卷第36頁），乃檢察官依當庭所撥放錄影帶之畫面所見而為之紀錄文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不具證據能力；

且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之紀錄文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示，可經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公文書，而不能依此規定取得證據能力（該條款立法理由參照）。

三、按被告以外之人於審判中經傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

經查，本件證人即同案被告己○○於本院審理中經合法傳喚及拘提均未到庭，而參之其於警訊中之陳述，距案發時間不久，對於案發經過記憶深刻，且未受到被告或其他人之影響，其證詞應具有可信之特別狀況，核之上開說明，自應有證據能力，而得為本件認定被告犯罪之證據。

四、至證人己○○、甲○○、張芳誠於偵訊中所為之證述，高雄市政府警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份、現場照片15張、高雄市政府營利事業登記證影本1 紙等件，均經被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○及其等之辯護人同意作為證據使用；

本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○、丙○○、戊○○、乙○○，均坦承：丁○○為「金尚好遊藝場」之負責人，丙○○、戊○○、乙○○分別為丁○○所僱用之主任、店員即開分員，己○○為當天打玩機臺之客人等情；

丙○○又自承其月薪為22000 元至23000 元，戊○○自承其月薪為22000元，乙○○自承其月薪為24000 元等情。

惟均矢口否認有何賭博情事，且均辯稱係警察栽贓云云。

經查：㈠證人即同案被告己○○於警詢供稱：「我大約是在96年11月14日9 時許進入『金尚好遊藝場』內打玩，打玩水果賓果臺第9 號、11號機臺，是以開分方式打玩，現場由女性店員乙○○幫我開分打玩的。

我今天用3000元開取水果賓果臺第9號、11號機臺打玩（比例1 比50，新臺幣100 元換取5000分），我能押注分數，打玩機臺時（一般打押滿80分能拉彩金）押中能得到不等的倍率或是沒有得分（所押分數在機臺畫面上消失），機臺螢幕上之累積分數能夠有轉押注的功能並具有會產生聲、光、影的情形。

我以9 號機臺螢幕上10000分、11號機臺螢幕上10000 分共20000 分和女店方人員（乙○○）兌換新臺幣。

我們在兌換新臺幣400 元時被警方查獲。

我本日這次輸了新臺幣2600元（開新臺幣3000元兌換新臺幣400 元）。

警方查獲時，現場有店員乙○○、丙○○、戊○○等3 人在現場（現場指認）。」

、「我進去打玩時，電玩機臺均有插電營業中。

只要我進入打玩都能任選機臺、機種打玩，能兌換現金（新臺幣）。

今天換現金（新臺幣400元）時是由服務小姐乙○○將新臺幣500 元放在香煙盒內給我（因為我只洗新臺幣400 元，另外我再還給乙○○新臺幣100 元），就被警方查獲。

我以電玩機臺螢幕上積分（9 、11號2 臺）20000 分向店員乙○○說要洗分，店員乙○○拿鑰匙將9 、11號機臺上共20000 分洗掉歸零後就將新臺幣500 元裝在峰牌香煙盒內拿給我（因為我只洗新臺幣400 元，另外我再退還給乙○○新臺幣100 元）。

警方埋伏人員就上前來取締向我表明身份當場查扣我手中新臺幣500 元及香煙盒。

有積分卡，積分卡當然能打玩店內所有機臺。

警方埋伏人員有在現場我有看到。

我打玩過店內彈珠賓果、水果臺等機臺，沒有限制我能打何種機臺（電玩店內機臺本來就是都能打玩）。」

、「我於96年10月15日左右開始到金尚好遊藝場打玩電玩至今天大約10次，都是輸比較多。

我於96年11月13日13時許有換到新臺幣，是由丙○○兌換給我的，金額也是新臺幣400 元。」

等語（見96年度偵字第32916 號卷第4 、5 頁），另於偵訊中亦具結證稱：「（問：你今日〈即96 年11 月14日〉中午12點25分左右有到高雄市○○區○○路296 巷3 號『金尚好遊藝場』玩賭博電玩？）有。」

、「（問：多久去玩賭博電玩1 次？）大約2 、3 天就去1 次。

」、「（問：該店有幾台賭博電玩機臺？）大約6 、70台。

」、「（問：是否均插電營業？）有。」

、「（問：該6 、70臺機臺是否均為賭博性電玩？有無遊戲類？）都是賭博性電玩，沒有遊戲類電玩。」

、「（問：打賭博性電玩贏得的現金可否兌換現金？）可以。」

、「（問：如何兌換？）一開始先換錢玩電玩，如果贏得分數，請店員過來看機臺分數，如果要繼續玩，店員會先給我積分卡，每點代表1 元，100 點就是100 元，如果不玩的話，就請店員直接換錢或以積分卡累積的點數跟店員換錢，換錢的方式有3 種，第1 種是到廁所裡交付現金，第2 種是店員把錢捲起來藏在手掌裡面，再偷偷交付給我，第3 種是將錢放到空香菸盒裡面交付。

今天警察抓到我的情形是因為煙盒換錢被抓到。」

、「（問：你平時玩哪幾臺賭博性電玩？）警察編號5-11號的水果盤機臺。

這幾臺我都有洗分兌換現金過，另外我還有玩彈珠賓果，店內只有3 臺，我都有玩過，一樣是可以分數兌換金錢，指示我玩該3 臺都沒有贏過。」

、「（問：其他機臺是否都一樣可以贏取分數換金錢？）是，可以。

因為我有看過其他賭客玩其他機臺，以上開3 種方式洗分換錢。」

、「（問：何時開始到該電玩？）96年10月中開始到金尚好遊藝場玩電玩。」

、「（問：裡面服務生有幾人？）都是女生，一班3 人，我每次都看到她們3 個。」

、「（問：就你所知，該店其他的機臺是否都可以洗分換錢？）可以。

大家去那間店就是要輸贏的，因為機臺都沒有格鬥、遊戲類的電玩，所以去當然就是要賭博，不然就沒有樂趣。」

、「（問：如何知道其他機臺都是可以賭博兌換現金？）因為裡面沒有純娛樂的機臺，如果要打發時間或找樂趣，應該要玩遊戲類機臺。

賭博性機臺如果不是為了中獎換錢，就沒有樂趣。」

、「（問：乙○○是否在96年11月14日你在金尚好遊藝場打電玩，就是他兌換賭資給你的？）是。」

、「當天我都是跟乙○○洗分、兌換賭資。」

等語（見96年度偵字第32916 號卷第46、47、61頁，96年度偵字第34472 號卷第31、32頁），前後所述相符，且與被告乙○○於警詢時供稱：客人己○○於96 年11 月14日有到我店內消費（打電玩），他有打水果盤賓果第9 及第11臺等2 臺機臺，他把玩水果盤賓果是以開分方式，比例是1 比50，是向我開洗分數，，打玩後機臺內各有10000 分，共有20000 分，可兌換新臺幣400 之積分卡，己○○當日有拿現金新臺幣100 元及400 元積分卡交給我等語相符（見96年度偵字第32916 號卷第7 、8 頁）。

再參諸證人即警員甲○○於本院審判時具結證稱：「我那天到現場的時候，發現己○○在那邊玩兩臺水果臺，黃要離去的時候，有個小姐總共拿了400 分的洗分卡給己○○，我在旁邊聽到己○○說他要回家了，黃說他那400 分要換，但要換什麼我沒有注意聽，有小姐就跟己○○說不然他再拿100 元的現金，小姐就給他500 元的錢，之後己○○就把400 分的洗分卡交給小姐，小姐也拿500 元現金放在煙盒裡面，至於煙盒是何人拿出來，我則不清楚，我看到己○○去拿煙盒裡面的錢，就上前去追他，後來因己○○要反抗我，我就跟己○○發生拉扯之情形。」

等語（見本院簡上卷第86頁），亦與上揭供詞互核相符，復有高雄市政府警察局楠梓分局第一組臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份、現場照片15張、高雄市政府營利事業登記證影本1 紙等件在卷相佐，足認上開「金尚好遊藝場」係由被告丁○○所開設，並由丁○○在該遊藝場內擺設賭博性電玩機臺供賭客把玩，而被告丙○○、戊○○、乙○○等3 人受僱擔任上開遊藝場員工之期間，其等所領薪資數額相近，均為22000 元至24000 元不等之金額，工作性質亦相仿，均係將遊藝場內所擺設之賭博性電玩機臺提供予賭客把玩，並輪流負責各區機臺之開分、洗分，甚或兌換現金工作，得見其等應知悉上開遊藝場內之各機臺於洗分後均得任由賭客兌換成現金，況賭客己○○又指認其每次前去上開遊藝場時，均是丙○○、乙○○及戊○○在場提供賭博性電玩供人把玩，上開遊藝場內所擺設者，均是賭博性電玩等情，亦如前述。

準此，丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等4 人於上開「金尚好遊藝場」之公眾得出入之場所經由提供電子遊戲機與賭客對賭之賭博財物犯行，事證已臻明確。

㈡又被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等雖均辯稱其等並未從事賭博行為，係警察栽贓，有被查獲當日之現場錄影光碟附卷足資證明等語。

此經本院於97年9 月26日審判時勘驗該份現場錄影光碟內容，結果如下（見本院簡上卷第61、62頁）：⒈錄影畫面先由12時11分起至12時20分止連續播放1 次，在播放過程中，被告及證人均稱丙○○即穿黑白條紋上衣之人，乙○○是穿咖啡色衣服斜揹背包之人，甲○○即穿淺白色上衣之人（此3 人即如96偵字34472 號卷第13頁照片所示），至於己○○則為身穿黑衣黑褲之人（此人並不在96 偵 字34472 號卷第13頁照片中，但的確是在同卷第14頁標明穿黑色衣服客人處逗留及出現多時），又同偵卷第14頁 照片中坐著穿黑白條紋衣之人即為丙○○。

⒉96年度偵字第34472 號卷第14頁照片中標明穿黑衣客人處，己○○即是在該處交東西（看不清什麼東西）給丙○○（丙○○當庭稱：己○○是交100 元給他，因為己○○認為分數400 分是不吉利的，所以他交100 元給我希望他的分數能變成500 分），己○○交東西給丙○○的時間並非如96偵34472 卷第14頁所示之時間。

⒊12時18分30秒左右，己○○走進乙○○身邊，但因己○○背對畫面，故無法明確看到己○○是否有交東西給乙○○及究竟交何東西給乙○○，但乙○○的確係隨即將手上的東西轉交給坐著的丙○○，由該畫面及動作看來，己○○的確有可能是有將東西交付給乙○○，而再由乙○○交給丙○○，只是無法判斷該物品之種類（乙○○當庭稱：己○○是將再玩卡交給我，而後我再將再玩卡交給丙○○），之後己○○與乙○○在談話，兩人於12時18分57秒間消失於畫面中，又12時19分12秒至18秒間，畫面只有照到己○○，乙○○似乎就站在旁邊但監視器並未照到（因12時19分18秒左右，有看到乙○○的手出現於畫面中），在約12時19分02秒時，己○○又出現於畫面中，並且交付東西給丙○○（丙○○當庭稱：此即己○○交100 元給我），此時乙○○站在兩人旁邊。

（此段重新播放後，審判長諭知內容更正為：12時19分02秒左右，己○○係將東西放置丙○○前方，至於是否直接交給丙○○無法肯定，此時乙○○就站在兩人旁邊）。

⒋此後直到12時19分05秒止，乙○○有打開揹在其身前的皮包並且從皮包內取出物品交給丙○○（乙○○當庭稱：我是交500 元的再玩卡給丙○○），之後乙○○旋即伸手至己○○放置物品處拿取東西並放入其皮包內，但乙○○拿的是什麼物品從畫面中並看不清楚。

⒌12時19分25秒左右，甲○○有推己○○，己○○亦有反手推甲○○的情形，直到此時，丙○○並未起身（丙○○當庭稱：我當時還未起身，警察就出現了，所以我當時並未將己○○的再玩卡洗分）。

⒍12時20分7 秒左右，甲○○折回至乙○○身旁，在7 秒至10秒之間，甲○○的確是有向乙○○拿取東西的動作，而乙○○亦有將身前之皮包舉至胸前而由警員拿取物品的情形，但因此段畫面模糊，所以無法判定證人甲○○是否有拿到東西。

（證人甲○○當庭稱：我當時拿的是計分卡，因為組長講說計分卡也算是證物，但當日我好像沒有拿到計分卡。

【此段經重播後認定：在12時20分7 秒左右，甲○○伸手到乙○○胸前，似乎是在拿取東西，之後直到12秒之間，甲○○上半身有左轉朝後之動作，此時己○○確係站在甲○○身後，甲○○轉身朝向己○○後，上半身立即又在右轉回身，但在其轉身向後及回正的過程，甲○○之右手的確是舉在其胸前，與其向乙○○拿東西時之高度及手勢差不多，但無法判斷究竟有無將東西交給身後之己○○（因此時甲○○是背對畫面，且在轉身過程中法院亦無法判斷其右手究竟有無拿東西）。

】復經本院於97年11月6 日審判時再次勘驗該份現場錄影光碟12時18分30秒起至12時19分22秒間之內容，結果如下（見本院簡上卷第89頁）：⒈12時18分30秒至12時19分02秒：播放情形如本院卷第62頁之記載（證人甲○○稱：丙○○於上次庭期稱12時19分02秒左右之畫面是己○○交100 元給他，此部分應是正確的，至於在這之前己○○確實是先交洗分卡給小姐。

）⒉12時19分02秒至12時19分25秒，此段補充如下：⑴本院卷第62頁倒數第5 行「之後乙○○旋即伸手至己○○放置物品處拿取東西並放入其皮包內」，補充更正為「之後乙○○旋即伸手至己○○放置物品處（即12時19分02秒左右己○○所放置之東西處）拿取東西並放入其皮包內」。

⑵12時19分07秒左右（即乙○○伸手至己○○放置物品處拿取物品後不久），己○○有伸手至乙○○及丙○○前方之機臺上狀似拿取東西。

（此段內容並未看到己○○狀似伸手欲拿取物品處究竟放置何物品，又因畫面模糊，且丙○○背對畫面之故，也未明顯看到12時19分02秒以後丙○○或乙○○有將東西放在該處，但在12時19分01秒左右，丙○○身體有前傾，且伸出左手至前方機臺，但畫面因被丙○○遮住致該伸手之動作無法判斷究竟是拿取東西或放置東西，之後己○○伸手狀似拿取物品之地方應即係在丙○○伸手向前之位置）。

⑶12時19分20秒左右，己○○靠近機臺，坐在機臺上之丙○○的確有將左手往前伸直，而己○○亦伸出右手，兩人的手應該是有接觸，但由畫面雖無法看出究竟是否有交付東西或究竟交付何東西，惟丙○○伸手時手上似乎有白色反光物品，但看不清楚是何物品，該動作確實係像交付東西之情形，22秒左右，甲○○出現於畫面中，並立即快步衝向前，伸手推己○○。

㈢是據上開勘驗結果，足徵證人即同案被告己○○前揭所稱其於洗分後交付100 元予店員，店員旋即將500 元置於香煙盒內交付之過程，以及證人甲○○證稱其於發現店員將現金交付後，便立即上前逮捕己○○等證詞，確與被告等所提出之上開現場錄影光碟之畫面相合，並未發現有如被告等聲明上訴狀所載員警在客人己○○欲離開之際阻擋其離去並搜索己○○身體及所攜帶之物無所獲後，轉而對店員即乙○○所背之隨身霹靂腰包胡亂翻取，並逕從霹靂腰包內取出1 張500元鈔票，硬是塞給己○○等情，是被告等辯稱其等係遭警察栽贓云云，尚無從憑信。

況查員警甲○○係在賭客己○○自店員手中取得物件後即上前攔截，甲○○與己○○2 人尚發生拉扯，己○○隨後趁隙逃逸，甲○○即追趕於跌倒再起身後追上己○○並逮捕等情，業經被告等及辯護人於本院審判時同意直接引用偵查中此段之勘驗筆錄所載（見本院簡上卷第63頁），益足徵員警甲○○當無與賭客己○○互相串通以栽贓嫁禍於被告等人之理，更遑論賭客己○○亦已因本次遭查獲之賭博犯行經本院高雄簡易庭判刑確定，是以，被告等辯稱本件係因員警栽贓等情，純屬其等之卸責飾詞，洵非足採。

㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○等確係於上開「金尚好遊藝場」之公眾得出入之場所賭博財物，事證明確，其等犯行均堪認定，應予依法論科。

二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。

凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；

其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。

而「對向犯」則係指2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（ 參最高法院81年臺非字第233號判例意旨參照）。

依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機臺與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。

又學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，此即刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於集合之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

三、本件被告丁○○經營「金尚好遊藝場」，擺設賭博性電動機臺，並僱用被告丙○○、乙○○、戊○○等員工在上開遊藝場工作，負責看顧機臺、兌換代幣、洗分及兌換賭資現金，由賭客將代幣投入電子機臺押分，未押中部分，則該次賭資歸遊藝場負責人即被告丁○○所有；

押中部分，則依押中之倍數累積代幣後兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。

核被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。

被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○4人就上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丁○○等4 人在「金尚好遊藝場」之公眾得出入場所內擺設賭博性電子遊戲機臺，擺設之初即有與客人反覆實施賭博行為之犯意，顯係基於一個集合之犯意，侵害同一社會法益，且具有場所、時間密接性，足認被告丁○○等4 人之行為，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，而包括性地各論以一賭博罪。

四、原審予以論罪科刑，固非無見，但被告丁○○、丙○○、戊○○、乙○○均不構成刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪（詳如後述），原審認為構成該罪，尚有未恰。

又被告上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。

本院審酌被告丁○○經營電子遊戲場業，被告丙○○、乙○○、戊○○擔任該遊藝場店員，竟以合法掩護其賭博犯行，對於社會善良秩序影響非輕，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，現場供作及預供賭博之電子遊戲機多達73臺，扣得櫃臺及店員腰包內之賭資達新臺幣14,400元，且被告丁○○自96年6 月14日起開始經營，足認該遊藝場規模龐大，另衡酌被告丁○○係電子遊藝場之實際負責人，被告丙○○擔任主任，乙○○、戊○○則係店員，就上開犯行係依被告丁○○指示而為之行為分擔，且被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○犯後均否認犯行，態度非佳，所為均有礙社會善良風俗，然賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知如主文所示易服勞役之折算標準。

五、按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，是扣案如附表一所示之電子遊戲機共73臺（各含IC板1 塊，共73塊），附表二編號1在櫃檯內之賭資3,000 元及店員乙○○腰包內（即係兌換籌碼處）之賭資11,400元，合計14,400元，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。

另附表二編號2 號至11號之再玩卡、腰包、開洗分鑰匙、打卡單、報表、紀錄簿，均係供被告丁○○、丙○○、乙○○、戊○○犯本件犯罪所用之物，且均係被告丁○○所有，業據其於本院審判時自承在卷（見本院卷第95頁），本於共同正犯責任共同之原則，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

六、公訴意旨雖認被告經營遊藝場，提供賭博性電子遊戲機臺與人對賭財物，所為尚另涉犯刑法第268條之意圖營利提供賭博場所罪嫌。

惟按刑法之意圖營利供給賭博場所罪，除行為人主觀上之營利意圖外，其營利之來源必與供給賭博場所罪之客觀構成要件行為相結合，始克相當之；

即單純因供給賭博場所而牟利，例如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍未定，自非該當刑法第268條意圖營利之構成要件（臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第798 號、96年度上易字第12號判決同此見解）。

本件被告在上址擺放上開電子遊戲機具，並由賭客以現金開分押注，賭客每次如押中則依一定之倍數得分，若未押中則金錢歸店家所有。

賭畢再由賭客依電玩螢幕所示累積分數，以一定比例兌換現金，而與不特定顧客賭博財物，被告擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，其能否取得賭客押注之賭資，決定於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知，此除與意圖營利供給賭博場所，係由他人賭博之情不同外，擺設賭博性電子遊戲機臺供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，亦與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

縱令電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機臺，並提供場所擺放而仍能獲利即明，是該等以擺設電子遊戲機提供不特定顧客賭博財物，甚或同時具有營利之意圖，惟查，電子遊戲機臺縱使經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，是以，店主當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，亦即店主對賭時非一定有利可圖，自難認有何營利之意圖，當然亦無法由長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即遽認店主應構成刑法第268條之罪責。

準此，本件既無積極證據，足認被告有何意圖營利提供賭博場所之情，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。

惟因公訴人認被告此部分犯行，與前開有罪之普通賭博罪之犯罪事實，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 洪碩垣
法 官 施介元
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 李柏親
附表一
┌─┬───────────┬────┬───────────┐
│編│    扣案物品名稱      │ 數量   │  備註                │
│號│                      │        │                      │
├─┼───────────┼────┼───────────┤
│ 1│水果盤賓果機臺        │  16臺  │合計73臺電子遊戲機具（│
├─┼───────────┼────┤各含IC板1 塊），均屬被│
│ 2│「幸運賽狗」5人座機臺 │   5臺  │告丁○○等4 人當場賭博│
├─┼───────────┼────┤之器具；其中2 臺「水果│
│ 3│變色超八水果盤機臺    │   6臺  │盤賓果」電子遊戲機具（│
├─┼───────────┼────┤現場編號第9 、11號），│
│ 4│「行星賓果」8人座機臺 │   7臺  │另為同案被告己○○當場│
├─┼───────────┼────┤賭博之器具。          │
│ 5│水果精靈彈珠檯        │   3臺  │                      │
├─┼───────────┼────┤                      │
│ 6│超悟空SLOT機臺        │   5臺  │                      │
├─┼───────────┼────┤                      │
│ 7│沙漠機臺              │   1臺  │                      │
├─┼───────────┼────┤                      │
│ 8│北斗神拳SLOT機臺      │   5臺  │                      │
├─┼───────────┼────┤                      │
│ 9│吉宗SLOT機臺          │   5臺  │                      │
├─┼───────────┼────┤                      │
│10│7PK機臺               │   18臺 │                      │
├─┼───────────┼────┤                      │
│11│鑽石列車SLOT機臺      │   2臺  │                      │
└─┴───────────┴────┴───────────┘
附表二
┌──┬──────────────┬───────┐
│編號│ 扣案物品名稱               │    數量      │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 1  │營業週轉金                  │新臺幣14,400元│
│    │（於櫃臺及店員腰包內所扣得）│              │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 2  │1000分再玩卡                │     131張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 3  │500分再玩卡                 │      54張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 4  │200分再玩卡                 │      65張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 5  │100分再玩卡                 │      74張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 6  │黑色霹靂腰包                │       1只    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 7  │機臺開洗分鑰匙              │       7支    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 8  │員工打卡單                  │       3張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│ 9  │11月14日日報表              │       4張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│10  │10月份月報表                │       6張    │
├──┼──────────────┼───────┤
│11  │寄卡紀錄簿                  │       1本    │
└──┴──────────────┴───────┘
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。