臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,832,20081105,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第832號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反森林法案件，檢察官不服本院民國97年7 月4日97年度簡字第237 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：96年度偵字第32035 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國96年11月 4日10時許，前往高雄縣甲仙鄉，國有林旗山事業區第26林班，座標：X212600 、Y0000000處，攜帶客觀上足對人身安全具有危險性之鋤頭1 把，挖掘出森林主產物七里香2 株，其山價合計為新臺幣（下同）20萬元。

嗣於同月6 日20時許，駕駛向不知情之張永興所借得，車牌號碼E8-4201 號自用小貨車至上開地點，並以1000元代價，僱請不知情之葉登鎔（業經不起訴處分確定）協助搬運，於途經高雄縣甲仙鄉台21線楠梓仙溪橋之際，為警查獲，並當場扣得上開七里香2 株。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本件證人葉登鎔於檢察官偵查中所為之陳述（見偵卷第7頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本件證人葉登鎔（警卷第11至13頁）、甲○○（警卷第15頁）、張永興（警卷第18頁）均屬被告以外之人，其等於警詢中之證述，於本院審判時，經依法提示並告以要旨後，檢察官、被告均未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無不當取供之情況，認為適當，得為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第5 至7 頁、偵卷第6 頁、本院卷第36頁），核與證人葉登鎔（警卷第11至13頁）、甲○○（警卷第15頁）、張永興（警卷第18頁）於警詢中之證述、證人葉登鎔於檢察官偵查中具結所為之證述（見偵卷第7 頁）相符，復有高雄縣政府警察局旗山分局甲仙分駐所扣押筆錄（警卷第20至22 頁） 、扣押物品目錄表及收據（警卷第23至24頁）、領據2份 （警卷第25至26頁）、蒐證照片12幀（警卷第27至30頁）、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處96年11月23日屏政字第0966212573號函暨檢附森林主副產物被害價格查定表（偵卷第20至22頁）在卷可稽。

是被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯森林法第52條第1項第6款竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。

至被告攜帶用以行竊之鋤頭，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，此犯行雖亦該當刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，然因森林法上開規定係刑法第321條第1項第3款之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依上開森林法規定論處。

被告利用不知情之葉登鎔遂行搬運七里香（原審誤植為櫸木塊）之行為，為間接正犯。

三、原審認被告罪證明確，因而適用森林法第52條第1項第6款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項等規定，並審酌被告因一時失慮，致罹刑章，犯後自始坦承犯行，且係為自行植栽而行竊，及上開七里香樹2 株已經林務局領回等節，量處被告有期徒刑6 月，併科七里香樹2 株查定贓額2 倍之罰金40萬元，並就所處徒刑及罰金刑部分，分別諭知以1000元折算一日。

另審酌被告雖於71年間，因恐嚇等案件，經分別判處有期徒刑8 月、2 年，應執行有期徒刑2年6 月確定，並於74年12月3 日執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，認被告因一時失慮，致罹刑章，並坦承犯行，且其係為植栽自家庭院所竊取，及上開七里香樹2株業經林務局領回，被告經此刑事追訴、審判之程序後，當能知所警惕而無再犯之虞，故原審認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併宣告緩刑2 年，復為惕勵被告此後能循規蹈矩，避免再犯，並依同條第2項第4款規定，命被告向國庫支付5 萬元，以啟自新。

至於被告挖掘七里香樹所使用之鋤頭1 把，未經扣押在案，又非違禁物，併不予宣告沒收等節，經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官雖以原審既認被告破壞森林自然生態，又無特殊情狀，卻僅量處被告法定最低刑度（即有期徒刑6 月及併科贓額2 倍之罰金），且無任何證據足以證明被告竊取上開七里香樹係欲供自家植栽之用，及被告前有恐嚇等前科經判處徒刑確定執行完畢，認本件原審量刑及緩刑之宣告，均顯不適當，請求撤銷原審判決云云。

惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號、80年台非字第473號判例意旨參照）。

從而法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

本院認原審已斟酌刑法第57條所規定之一切量刑事由，且所量處之刑度尚屬適當。

又被告竊取上開七里香樹之目的，是否係供自己植栽之用抑或他用，屬法院量刑審酌事項，本無需嚴格證據法則加以證明，且據被告自警詢起迄本院審理時均一再供稱係欲供自己植栽之用，故原審採信被告上開供詞，亦無不合。

再者，被告除於71年間，曾因恐嚇等案件，經分別判處有期徒刑8 月、2 年，應執行有期徒刑2 年6 月確定，並於74年12月3 日執行完畢後迄本件案發時（即96年11月4日至96年11月6 日），已逾20餘年，故以其5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認被告係因一時失慮，致罹刑章，且坦承犯行，及上開七里香樹2 株已經林務局領回等節，故經此刑事追訴、審判之教訓後，當能知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第2款之規定，併宣告緩刑2 年，復為惕勵被告，此後能循規蹈矩，避免再犯，並依同條第2項第4款規定，命被告向國庫支付5 萬元，尚屬妥適，故上訴意旨指摘原判決量刑及緩刑之宣告不當，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鄭峻明
法 官 曾仁勇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪之法條：
森林法第52條
（加重竊取森林主、副產物罪）
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，沒收之。