臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,簡上,999,20081119,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度簡上字第999號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服本院於民國97年9 月23日以97年度審簡字第5495號所為之第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第20941 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，明知其身無分文，並無消費能力，於民國97年7 月22中午12時25分許，前往高雄市○○區○○路134 號之「丙○○○○」點餐，致該自助餐店員工陷於錯誤，任由甲○○自行取用價值共計新臺幣（下同）80元之白飯、青菜、香腸及其他肉類之餐點。

嗣甲○○用餐完畢欲離去之際，該自助餐店員工丁○○要求甲○○付款，甲○○表示沒錢，並堅持離去，經丁○○報警處理，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

本件被告認證人丁○○警詢中所為之陳述，無證據能力，且因證人丁○○前開警詢中之陳述，核與審判中之陳述大致相符。

是依前開說明，證人丁○○前開警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人丁○○審判中之陳述作為證據。

二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時間，前往丙○○○○用餐，用完餐後未付款，然否認有何詐欺犯行，並辯稱：店員同意用餐後再付款，且店員拒絕其他客人幫忙付款，並無詐欺之犯意等語。

經查：㈠被告確有於上述所示之時、地，自行取用餐點而未付款之事實，業據被告於偵查、本院審理中供承不諱（詳偵卷第17頁倒數第12行至第10行、本院卷第47頁第10行至第13行、倒數第12行至第9 行），核與證人丁○○於本院審理中證述之情節相符（詳本院卷第44頁第6 行至第8 行、倒數第4 行以下），應堪認定。

被告雖以前開情詞置辯，惟：⒈被告於偵查及本院審理中供稱：未帶錢去吃飯，沒錢可付帳，目前無業，不認識自助餐店老闆等語（詳偵卷第17頁倒數第4 行以下、第18頁第3 行至第4 行、本院卷第48頁第1 行至第4 行）。

足見被告明知其前往丙○○○○店吃飯時，身無分文且無付款之能力甚明。

又被告既不認識該店老闆，參以自助餐店係小本經營之行業，如未得老闆之應允，衡情該店之員工應不會讓毫不相識之被告賒欠之理。

⒉又被告於用餐前並未要求賒欠，丙○○○○亦未同意被告賒欠之事實，業據證人丁○○於本院審理中證稱：伊係丙○○○○之員工，負責處理客人之問題，該店係由客人先點餐，然後付費再用餐，案發當天，被告點完餐後未付帳，亦未表示先賒欠，就直接用餐，結帳人員反映被告未付帳，伊過去了解被告點餐之內容及費用，並告知要先付帳，但被告並未理會，被告吃完就要離開，該店未同意被告賒帳等語明確（詳本院卷第43頁倒數第6 行至第44頁末行、第45頁倒數第4行至第46頁第5 行）。

參以被告於本院審理中供稱：吃完飯後，有人要幫忙付帳被店員拒絕，雙方發生拉扯等語（詳本院卷第22頁第3 行至第4 行）。

如該店員工確已同意被告賒欠，自無出爾反爾，而於被告用餐完畢後，阻撓被告離去、不願他人代為付款或報警處理之理。

且要幫被告付帳之人，係在被告用餐完畢欲離去，與自助餐店員工發生爭執，經該店報警處理之時，始提出代付餐費之事實，亦據證人丁○○於本院審理中證述明確（詳本院卷第45頁第2 行至第5 行），因被告於進入該店用餐前，即無意支付費用，故該店員工誤信被告有意支付餐費，陷於錯誤而任由被告取餐食用後，被告之詐欺餐點犯行即已結束，嗣後縱有他人願代被告付款，仍無解於被告之前揭犯行。

。

㈡綜上，被告所辯，均不足採信。

從而，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。

二、按刑法第339條第2項之詐欺得利罪，係指以詐術取得同條第1項之物以外之其他財產上之不法利益，無法以具體之物估量者而言，倘所詐取者，係可具體指明之物，即應論以同條第1項之詐欺取財罪。

本件被告以詐術取得自助餐內之飯菜，既係具體之物，依前開說明，自應論以詐欺取財罪。

若認被告係取得抽象之食慾滿足之利益，則騙取他人之財物，亦非不得謂之滿足抽象之財慾，則詐欺取財罪將難有適用之機會。

刑法第339條第1項之詐欺罪，既然以詐得現實之財物為要件，被告以詐術取得自助餐之飯菜，既係具體現實之財物，應成立詐欺取財罪（司法院【70】廳刑一字第1104號函可資參照，司法院第二廳亦同此意見）況本件被告當時明知身無分文，無從付費享用消費，亦與自助餐老闆不相識，按當時情節，被告顯然僅是單純想要享受食物等現實之物，而非想要免除飯菜價金等價金債務。

是核被告所為，應係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

檢察官認被告所犯係刑法第339條第2項之詐欺得利罪，容有誤會，惟起訴基本社會事實同一，爰予以變更起訴法條。

三、原審予以被告論科，固非無見，惟被告所犯係刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已如前述，原審論以同條第2項之詐欺得利罪，尚有未合。

被告以其無罪，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。

審酌被告貪圖口腹之慾而白吃白喝，犯後否認犯行，態度不佳，尚未賠償被害人之損害，然考其詐取之財物價值輕微等一切情狀，量處拘役30日；

並衡酌其情節輕微，諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 王碧瑩
法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 鄧思辰