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臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1044號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第394號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國93年1 月1 日起至94年6 月27日止，擔任陸軍第八軍團砲兵第四十三指揮部六二四群砲一營砲二連連長（嗣於94年7 月1 日退伍）。
爰該連隊所駐防之渭底山營區（位於高雄縣）之竹林內，堆放有陸軍所有但已多年未用然尚未報廢之「糖廠小火車規格的小鐵軌條」。
乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括故意，先於93年5 月初某日，向不知情之連隊中士孫茂雄佯稱上開小鐵軌已向上級報告核准得以販賣，並命其負責找尋廠商進行收購。
經孫茂雄與不知情之宏誠企業行負責人廖文毅聯繫後，廖文毅即於93年5 月6 日派請不知情之司機蔡明旺開車進入營區內，將17580 公斤重之小鐵軌條載運至營區外過磅後，依每公斤新臺幣（下同）6 元之代價收購，並將價金105480元交由不知情之連隊中尉許國聖，許國聖再全數轉交給乙○○。
嗣乙○○又續承上開犯意，於同年11月下旬交代孫茂雄找廠商，經孫茂雄與廖文毅聯繫後，於同年月27日，再由蔡明旺開車至營區內載運，而以每公斤7.8 元之代價，將17160 公斤重之小鐵軌條出售予宏誠企業行，廖文毅將價金133848元交由孫茂雄，孫茂雄再依乙○○指示至岡山交流道將價金全數交予乙○○。
二、案經國防部南部地方軍事法院檢察署函送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、下列判決書所引用之各該證人於警訊、偵查中之陳述，及書面資料，雖係審判外之陳述，屬傳聞證據，惟本院審理時，公訴人及被告、辯護人均同意有證據能力，另本院斟酌各該證人陳述及書面之作成，過程並無受不當外力之影響，且無顯不可信情形，適合作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中自承不諱，並經證人人孫茂雄、許國聖、歐美治、蔡明旺、廖文毅、黃建龍、甲○○、歐瑜薏、余正浩、陳冠廷、徐宗澤證述在卷，復有宏誠企業行日報表、過磅單各2 紙可佐。
又：１、依卷附之陸軍第八軍團砲兵第四十三指揮部96年12月17日飛愛字第096000 4942 號函所示，系爭鐵軌為漯底山連鐵軌，係附隨戰地任務砲堡而建立，當時因國有財產作業尚未推行，故未列冊管理，但若無須續公用時，仍應依陸軍財產管理作業規範第2條之規定，依規定變更為非公用財產，移交財政部國有財產局接管。
再參酌甲○○所證稱：「（你在何時擔任43砲指部砲一營砲二連連長？）91年底。
（是否是89年5 月1 日到91年12月1日？）大概差不多。
（你在擔任連長期間是否發現營區駐地內有鐵軌？）是，在連長任內我確實有發現，但何時發現我不記得了。
（你如何發現該鐵軌？鐵軌置放地點的環境如何？）是連上弟兄割草的時候發現的。
因為那個鐵軌置放的位置還算是在營區裡面，但不是在營區邊緣，是在營區中間，因為我們整個營區是整座山丘，、、，我們的生活區是在半山腰、、，那些鐵就在我們的指揮所後側方，因為我們指揮所是在地下，置放地點從指揮所用走路大約1 分鐘以內可以到達，但那個地方有竹林，有些在竹林底下，有些在竹林邊緣，因為山上本來就有草，所以草會很長，但因為我們整個營區沒有圍牆，但我們整個營區的最外圍並沒有用圍牆為起來，因為營區部分有天然障礙，但置放的地點是在我們有在使用的設施內部，可以清楚判定是在營區內部，因為該鐵軌四周有分佈軍事建物，所以就是在我們的軍事設施內部，只是當時是被草蓋住，至於他的數量及放置方式有多少堆沒有去算，割草的時候發現就沒有人去動他，因為竹林內部我們沒有去割所以竹林內究竟有多少鐵軌我也不清楚。」
、「我個人感覺他應該是軍方的東西，我問過可能是以前留下的，可能是戰備用的，所以我認為這是公物。」
、「（該堆鐵堆放是亂七八糟堆放還是整齊的堆放？）還是有整齊的感覺，大概還是有形狀，看起來不像是垃圾亂丟。」
等語，暨被告自承：「對於證人甲○○所陳述這些東西是在營區內，可以判斷出來這是屬於軍方的東西這部分我沒有意見」、「我去接的時候也是找人去割草才發現的，割完之後我也不知道是誰的，但是是在營區裡面，堆放的確沒有很亂，應該可以看得出來不是廢棄物」等語（參本院97年11月3 日筆錄），可知系爭鐵軌雖散置於竹林內，但位於營區內，仍為軍方之所有物，一般人應能輕易認出系爭鐵軌並非遺棄物、無主物及廢棄物。
２、其次，被告辯稱：因其接任連長時，該連之前任連長蔡僑仁已調至砲校，致其並未實際與前任連長交接，上級亦未交待其保管系爭鐵軌等語。
爰依甲○○所另稱：「（你後來發現有鐵軌之後你有作如何處理嗎？當時你有往上報嗎？）當時我跟指揮部的幕僚講說這裡有鐵軌，問他究竟是什麼東西，當時回答說可能是戰備用的軌材或是以前留下的東西，但究竟是什麼也沒有特別明確的說這是什麼東西。
（請求提示證人軍事偵查卷第19頁，你說營長視導的時候有報告，也有問過指揮部，但是大家都不知道是何人所有？）他們只說大概是軍方的，大家推測可能是軍方的，但可能是以前留下來的，可能是戰備用的，但是並不能確定這些鐵軌的功用。
（那些鐵軌依你的認識與你們擔任連長的職務有關嗎？）就我們當時來說並沒有用到這些東西，營區裡面也沒有鋪設類似的鐵軌，我交接的時候前手學長沒有告訴我有這些鐵軌，我交給下面的時候，因為草已經割完了而且持續有在割，所以我有跟後面的連長說那裡有鐵軌。
我們一般在裝備檢查的時候並沒有檢查這些東西，我在發現鐵軌之後我還問後勤科說這個有沒有列帳，他們也說沒有，所以就把他擺在那裡，那個營區事實上就砲兵如果只有一個連隊，之前還有海巡駐在那個營區，我們連隊移防的時候也不用把這些鐵軌帶走，也沒有列入移交清點，我們一般演習的時候也沒有用到，就算到現在也不可能用到，其實事實上在一般的演練時上級也沒有說何時會用到這些器材。
（砲兵有無可仍使用到這些鐵軌？）我們臺灣沒有，但是我沒有到金門去，有聽說金門有送彈半自動化，需要作軌道，但是否就是這種鐵軌我不清楚。
（你在交接給後手的時候有沒有跟他提到有這些鐵軌的存在？）我是帶著連隊下基地，在基地的時候卸任職務，接任的是我原來的副連長黃建龍，我們在下基地的時候是整個部隊移防，後來就有砲指部其他的砲兵連來接那個位置。
所以黃建龍本來就知道，但我沒有點給他，因為我們根本都沒有數，我自己都不知道是多少。
（你跟上級反應之後，上級有無特別交代你說要由你們該連隊保管或按時清點並且要移交給下個連隊保管？）沒有特別作這樣的交代，但後面的連隊都知道那裡有鐵軌，只是不知道數量，我也沒有要他們保管。
（該營區一向都是你們砲兵駐守嗎？）是，還有海巡。
（你發現這堆鐵軌之後並沒有交待連上的士兵要特別去清點或保管？）都沒有，因為東西就是在那邊，上面也沒有特別交代我們要保管，反正在軍隊裡面就是我們的，我們沒有必要特別交代要保管。」
等語（同上開本院筆錄），可知置放系爭鐵軌之營區，不僅有分屬海巡署及陸軍之部隊進駐，且駐守之連隊常有輪替之情形。
而系爭鐵軌既未曾交接予被告個人或其任職之連隊保管，又非被告任職之連隊使用之物。
從而，系爭鐵軌雖為公物，但應與被告之職務行為完全無關。
暨難認被告係利用其職務上之權力、機會或方法而為之。
３、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、按貪污治罪條例重在懲治貪污，該條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，雖不限於公務員在執行職務時為之，但仍應與公務員之職務行為有關，方屬相當。
否則公務員未假借其職務上之權力、機會或方法，竊取本機關、或他機關之財物，而與其職務行為完全無關時，如仍論以公務員竊取公有財物罪，自與貪污治罪條例懲治貪污之本旨不合（最高法院88年度台上字第1276號判決意旨）。
如前述，系爭鐵軌雖為公物，但與被告之職務行為無關。
公訴人認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之竊盜公有財物罪，容有錯誤，惟社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。
四、比較新舊法：１、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。
再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。
２、查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：⑴、法定罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條關於罰金數額之規定，由銀元1 元以上，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算。
其修正結果，上開各罪法定刑之罰金刑最高額部分數額雖與修正前相同，惟最低額部分則均已提高為新臺幣1 千元，經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
⑵、連續犯部分：被告行為後，刑法第56條之連續犯規定亦已刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑶、罰金刑加重部分：罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告。
⑷、綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
五、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後二次利用不知情之孫茂雄、廖文毅、蔡明旺竊取鐵軌，均為間接正犯。
又被告先後二次行為，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
又刑法第140條關於公務員犯罪之加重規定，係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，由於假借職務上之權力、機會或方法者為限，並非具有公務員身分之人，一經犯罪，即在當然加重之列（最高法院33年上字第666 號判例）；
且所謂「利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便犯罪，始足當之。
若犯罪行為，與其法令上之職務無所關涉者，應無利用其職務上機會犯罪之可言（參酌最高法院81年度台上字第4446號判決、90年度台上字第7308號判決就貪污治罪條例所採之見解，本院認為解釋刑法第140條時，應同採此意旨）。
而如前述，本案既難認被告係利用其職務上之權力、機會或方法而為之，自無依刑法第140條加重之必要。
六、爰審酌被告並無前科，尚非品性惡劣之人，且犯後坦承犯行，態度良好；
及系爭鐵軌共值239328元並非廢棄物，但陸軍早已不使用；
暨被告雖稱將出售所得用於連隊，然既未舉證，且于正浩（輔導長）證稱：其曾向被告追問出售鐵軌之數量及價格，被告均不講等語（參軍事查卷46頁），陳冠廷亦稱：被告未將販賣鐵軌所得之金錢公佈等語（參軍事查卷54頁），故尚難遽信被告所辯為真，與其他一切情況，量處如主文所示之刑。
又本件被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前；
為此，爰依同條例第2條第1項第3款、第5條、第7條之規定，減其宣告刑2 分之1 。
又被告行為後，刑法已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，新修正刑法第41條易科罰金之折算標準，修正為以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，較修正前舊法之銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1日 為重。
修正後之法律易科罰金較重，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，適用有利於被告之修正前刑法第41條易科罰金之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法第320條第1項，刑法施行法第1之1條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第5條、第7條 、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法官 洪碩垣
法 官 張 震
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日
書記官 周祺雯
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