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臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1142號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25989 號）及移送併辦（97年度偵字第18277 號）後，被告於準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，並判決如下：
主 文
乙○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年。
扣案如附表一、二、三所示之物，均沒收之。
事 實
一、乙○○明知「SONY」、「MEMORY STICK」、「MEMORY STICKDUO 」之商標名稱係日商蘇妮股份有限公司，而「koei」之商標名稱係日本光榮股份有限公司分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得指定使用於記憶卡、磁性資料載體、資料儲存載體、電腦遊戲等商品之商標專用權，現仍在商標專用期間內，未經上開商標專用權人之同意或授權，不得販賣、輸入使用相同或近似商標之同一或類似商品；
亦明知如附表一所示之遊戲軟體，係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司所享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作權人之同意或授權，亦不得意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權；
且明知如附表一所示之光碟遊戲軟體，透過PSP 遊戲器之執行，在電視畫面上會出現「koei」之商標圖樣，足以對外表示該遊戲軟體係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司生產或授權製造之用意之證明；
又明知為虛偽標記原產國之商品，不得販賣。
詎乙○○均未得日商蘇妮股份有限公司、日本光榮股份有限公司、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司之同意或授權，竟基於販賣、輸入仿冒商標商品、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、行使偽造準私文書及販賣虛偽標記原產國商品之單一犯意，自民國95 年10月間起，在其高雄市○○區○○街241 號、高雄市○○區○○街92號住處，陸續利用網際網路為聯絡工具，自大陸地區購入虛偽標記「SONY」、「MEMORY STICK」、「MEMORY STICK DUO」之商標名稱及印有「Made in Japan 」、「SONYCor portion 」，即日商蘇妮股份有限公司之英文名稱、條碼字樣等足以對外佯示該商品係該公司生產或授權製造之證明之仿冒記憶卡後，又將如附表一所示之遊戲軟體分別以燒錄方式重製於空白光碟、電腦及上開仿冒記憶卡內，再進入雅虎奇摩拍賣網站（http://tw.bid.yahoo.com/），以帳號「vaiopass」刊登販賣「SONY」記憶卡及附隨上開PSP 盜版遊戲軟體之訊息，以每片新臺幣600 元至2300元不等之價格，販賣「SONY」仿冒記憶卡與不特定人，並提供其所有之高雄二苓郵局帳戶帳號00000000000000號（移送併辦意旨書誤載為00000000000000）、中國信託銀行高雄分行帳戶帳號000000000000號供買家匯款之用，待有買家購買，即將內有重製如附表一所示遊戲軟體之「SONY」仿冒記憶卡郵寄給買家，使買家誤認該記憶卡係在日本製造且經日商蘇妮股份有限公司、日本光榮股份有限公司授權生產之商品，而向乙○○購入，並透過PSP 遊戲器之執行，在電視畫面上出現「koei」之商標圖樣，足以生損害於臺灣光榮綜合資訊股份有限公司。
嗣為警於96年5 月9 日上午9 時35分許，持本院核發之搜索票，在高雄市○○區○○街241 號查獲，並扣得附表一所示之盜版遊戲光碟共21片、附表二所示之「SONY」仿冒記憶卡等物，警又於97年1 月14日晚上7 時許，在高雄市○○區○○街92號，扣得其餘如附表三所示「SONY」仿冒記憶卡等物，始悉上情。
二、案經日商蘇妮股份有限公司及臺灣光榮綜合資訊股份有限公司分別訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就上揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項及第284條之1 規定，經合議庭裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對上揭事實坦承不諱，核與證人陳正忠、證人周忠良於偵查中結證及日商蘇妮股份有限公司告訴代理人馮基源、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司告訴代理人陳文詮指訴之情節相符，復有理律法律事務所96年7 月18日、97年5 月5日鑑定報告書、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各、網路拍賣資料、PSP 遊戲目錄、存摺影本各1 份、經濟部智慧財產局商標註冊簿、盜版遊戲光碟照片各3 紙、光碟內容電腦檔案照片5 、PSP 遊戲畫面各5 紙及記憶卡照片33張附卷可稽，並有扣案如附表一、二、三所示之物可資佐證（見96年度偵字第25989 號卷宗第5 至13、24、36至47頁、97年度至偵字第18277 頁卷宗第51、70至72頁、警卷第22至29、51至102 頁），足見被告之任意性自白與事實相符，可採為論罪之基礎。
是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。
又輸入進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條定有明文。
查本件被告明知如附表二編號11至24及附表三所示仿冒記憶卡等商品之外觀有「SONY」等商標圖案，仍自大陸地區販入後販出，自應成立商標法第82條之輸入、販賣仿冒商標商品罪。
而該等仿冒記憶卡之外觀，固未使用「koei」等商標圖樣，消費者於買受當時未必直接接觸該等商標圖樣，惟該等記憶卡經由執行過程中，電視螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表彰商品之來源，故將該商標圖樣燒錄儲存於記憶卡而販賣，亦應成立商標法第82條之販賣仿冒商品罪。
次按著作權法第91條所謂「意圖銷售」者，並非以實際上將該重製物為買賣之直接標的為必要，只須行為人主觀上有此意圖，即成立本罪，始符立法意旨否則，行為人重製他人光碟著作隨販賣之物附贈，若解為非意圖銷售，顯有未合（臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第1518號判決意旨參照）。
查本件被告係以販賣仿冒記憶卡為直接買賣標的，而將如附表一所示盜版遊戲軟體稍燒錄記憶卡、光碟內，供買家購入記憶卡時同時取得遊戲軟體，以此促銷方式增加銷售數量，依照上揭法條意旨說明，應認被告對重製之遊戲軟體主觀上有銷售意圖。
又按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。
擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。
如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問（詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。
所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者，或尚未以之充為真正文書加以使用而言，最高法院19年上字第653 號、72年度台上字第4709號判例意旨參照。
如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，即應成立行使偽造文書罪，最高法院26年度滬上字第23號、49年度台非字第24號亦著有判例。
至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照）。
查本件被告明知如附表一所示之遊戲軟體，於透過PSP 主機執行之際，在電視影像畫面會呈現「koei」等圖樣，以表示臺灣光榮綜合資訊股份有限公司等有權生產或授權製造之意思，仍擅自將之重製於記憶卡內予以出售，置於可能發生文書功能之狀態下，依前揭說明，被告應成立行使偽造準私文書罪。
四、是核被告所為，係犯商標法第82條之輸入、販賣仿冒商標商品罪（輸入、販賣仿冒如附表二編號11至24及附表四所示仿冒「SONY」商標之記憶卡等商品與隨該等商品販賣之如附表一所示盜版遊戲軟體仿冒「Koei」商標部分）、著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權（指重製如附表一所示遊戲軟體於電腦、記憶卡部分）、第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪（指重製如附表一所示遊戲軟體於光碟部分）、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪（販賣載有如附表一所示透過PSP 遊戲器之執行會顯示「Koei」商標圖樣之盜版遊戲之記憶卡部分）、刑法第255條第二項之販賣虛偽標記商品罪（販賣仿冒日本製造之記憶卡部分）。
被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收；
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，乃係意圖銷售，其重製後之銷售散布行為，應為意圖銷售而重製之高度行為所吸收；
偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院95年度臺上字第1812號、90年度臺上字第2398號判決意旨參照）。
又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第1079號判決意旨參照）。
查被告販賣、輸入前揭仿冒商標商品及重製盜版遊戲軟體之行為，係於95年10月間起，至96年5 月9 日上午9 時35分許止，且為警查獲後，未再有為上開犯行，至警於97年1 月14日晚上7 時許，在高雄市○○區○○街92號，扣得如附表三所示之物，係其餘尚未於96年5 月9 日查扣之物，並非被告另起違反商標法、著作權法之犯意所為，業據證人陳正中、周忠良於偵查中結證明確，已如上述，足見被告係於密集期間內，在相同地點，以相同之方式持續進行，其犯行即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次輸入、重製、販賣、行使之舉措，仍應分別評價認係包括一罪之集合犯。
被告以一行為觸犯上開不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製光碟之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。
爰審酌被告枉顧著作權人之智慧結晶與商標權人之專屬權利，竟為圖轉售牟利，非法輸入、販賣仿冒商品，及重製盜版光碟，無視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，攫取智慧財產權人合法取得授權者應得之利益，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽，然犯後終能坦承犯行，並以16萬元與臺灣光榮綜合資訊股份有限公司達成和解，且已清償10萬元，其餘和解金額約定於98年1 月11日起，以分期付款方式支付，此有賠償和解契約書1 份附卷可稽。
雖日商蘇妮股份有限公司告訴代理人當庭表示不同意給予被告得易科罰金刑度或緩刑之意見，惟斟酌被告前未曾有任何刑事紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，且表示願意與告訴人日商蘇妮股份有限公司和解，態度尚可，及其犯罪動機、目的、所生損害、教育程度為五專畢業等一切情狀，經本院審酌再三，認量處有期徒刑6 月，已足儆懲，併諭知易科罰金之折算標準，爰如主文所示。
末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，素行尚佳，並考量被告目前仍有一甫出生仍嗷嗷待哺之幼嬰與年邁逾70歲之父母需人扶養等生活狀況（此有被告戶籍資料、基本資料查詢結果各2 紙附卷可稽），家中經濟仰賴其支撐，與日商蘇妮股份有限公司亦非無和解餘地等具體情形，衡酌再三，認其經此偵審程序及刑之宣告，當已知警惕，而無再犯之虞，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新，以觀後效。
另查，本件被告犯罪行為之一部係於96年4 月24日以後，此觀扣案網路拍賣資料所示買家得標紀錄自明（見警卷第66頁以下），依法院辦理96年減刑案件應行注意事項第11項 ，並參照最高法院70年台非字第135 號判例意旨，難認符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條規定，自不得依該條例予以減刑，附此敘明。
五、扣案如附表一所示盜版遊戲光碟共21片，及如附表二編號1至3 所示之物，均係被告供犯著作權法第91條第3項之罪所用之物，依著作權法第98條但書規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收之。
公訴意旨認依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收，容有未合，附此敘明。
扣案如附表二編號4 至10示之物，係被告所有，業據被告自承明確，供本件犯罪預備或供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
扣案如附表二編號11至24、附表三所示之仿冒商標商品，均係供被告販賣之仿冒商標商品，均依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，著作權法第91條第3項、第2項、第98條但書，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第216條、第210條、第220條第2項、第255條第2項、第41條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第十庭 法 官 李俊霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 武凱葳
附錄本判決論罪科刑法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。
但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第255條
意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處1年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。
附表一：
┌──┬─────────┬────────┬──┐
│編號│光碟編號 │遊戲名稱 │數量│
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 1 │GAME-2 │三國志5 │2片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 2 │GAME-3 │真三國無雙 │2片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 3 │GAME-4 │三國志6 │2片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 4 │GAME-6 │激.戰國無雙 │2片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 5 │GAME-7 │三國志6 │2片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 6 │GAME-10 │三國志7 │2片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 7 │GAME-11 │真三國無雙 │2片 │
│ │ │2ndEvolution │ │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 8 │GAME-12 │真三國無雙 │2片 │
│ │ │2ndEvolution │ │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│ 9 │PSP GAME-A │真三國無雙 │1片 │
│ │ │2ndEvolution │ │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│10 │PSP GAME-B │真三國無雙 │1片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│11 │PSP GAME-B-2 │激.戰國無雙 │1片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│12 │PSP GAME-C │三國志5 │1片 │
├──┼─────────┼────────┼──┤
│13 │PSP GAME-C-2 │激.戰國無雙 │1片 │
├──┴─────────┴────────┴──┤
│ 總計21片 │
└────────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬─────┬────┐
│編號│名稱 │ 單位 │ 數量 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│1 │手提電腦（內建燒錄機） │ 台 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│2 │1對1燒錄機 │ 台 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│3 │1對3燒錄機 │ 台 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│4 │包裝泡棉 │ 束 │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│5 │牛皮紙袋 │ 包 │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│6 │PSP遊戲目錄表 │ 張 │ 5 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│7 │郵局掛號執據 │ 批 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│8 │宅急便收據 │ 批 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│9 │宅配通收據 │ 批 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│10 │海關進口快遞貨物稅費繳納證│ 批 │ 1 │
│ │明 │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│11 │「SONY」HIGH SPEED記憶卡空│ 盒 │ 32 │
│ │盒（2GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│12 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡空│ 盒 │ 25 │
│ │盒（4GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│13 │「SONY」HIGH SPEED記憶卡空│ 盒 │ 1 │
│ │盒（1GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│14 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡含│ 盒 │ 2 │
│ │盒（1GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│15 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡含│ 盒 │ 1 │
│ │盒（2GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│16 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡空│ 盒 │ 30 │
│ │盒（1GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│17 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡空│ 盒 │ 66 │
│ │盒（2GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│18 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡空│ 盒 │ 8 │
│ │盒（4GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│19 │「SONY」轉接卡 │ 只 │ 197 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│20 │「SONY」HIGH SPEED記憶卡（│ 片 │ 24 │
│ │4GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│21 │「SONY」HIGH SPEED記憶卡（│ 片 │ 1 │
│ │1GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│22 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡盒│ 片 │ 13 │
│ │（1GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│23 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡（│ 片 │ 9 │
│ │2GB裝） │ │ │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│24 │「SONY」MS PRO DUO記憶卡（│ 片 │ 5 │
│ │4GB裝） │ │ │
└──┴─────────────┴─────┴────┘
附表三：
┌──┬─────────────┬─────┬────┐
│編號│名稱 │ 單位 │ 數量 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│1 │「SONY」高速4GB記憶卡 │ 張 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│2 │「SONY」4GB記憶卡 │ 張 │ 1 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│3 │「SONY」2GB記憶卡 │ 張 │ 2 │
├──┼─────────────┼─────┼────┤
│4 │「SONY」轉接卡 │ 張 │ 8 │
└──┴─────────────┴─────┴────┘
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