臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1192,20081125,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1192號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師
蘇佰陞律師
上列被告因妨害投票案件，經檢察官提起公訴（97年度選偵字第106 號），本院合議庭裁定由受命法官獨任依協商程序審理，判決如下：

主 文

甲○○共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑叁年。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告甲○○於本院審理中之自白」外，餘引用檢察官起訴書證據並所犯法條欄「證據清單及待證事實」之記載，如附件。

二、本件被告已認罪，並經辯護人協助下與檢察官於審判外達成協商之合意，渠等合意內容為：被告願受科刑範圍如主文所載，並應向國庫支付新臺幣貳拾伍萬元〔其中向國庫支付新臺幣25萬元部分業已於97年11月13日履行完畢，有自行繳納款項統一收據在卷可稽（見本院卷第50頁）〕。

經核被告所為，係犯修正後刑法第146條第2項之罪。

此外，上開協商合意內容，並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列不得認罪協商之情形，本件既經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

三、新舊法律比較之說明：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告為前揭犯行後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，又刑法施行法增訂第1條之1 ，亦於95年6 月14日修正公布，同年7 月1 日起施行。

次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。

經查：刑法第28條關於共同正犯之規定，由原條文：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

，將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此次修正已限縮其適用範圍，自屬法律有變更，而非僅單純文字之變動（最高法院96年度臺上字第934 號判決參照），又經比較新舊法結果，以修正後即95年7 月1 日施行之刑法第28條對於被告較為有利。

㈡又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較。

所謂行為後法律有變更者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。

修正前刑法第146條第1項之妨害投票正確罪，原規定「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑。」

，嗣於民國96年1 月24日修正公布，增訂第2項「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同」，其立法理由係以遷籍於未實際居住地，其原因不一，然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在、人不在，參與投票者均須以刑罰相繩，是以以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象；

而同條第一項之立法目的則在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平；

後者乃採概括規定，凡使用詐術及其他以一切非法之方法，達妨害選舉之純正及公平者，均有該規定之適用，故本罪之客觀構成要件有二，第一須以詐術或其他非法之方法，第二須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果；

所謂「詐術」即使用欺罔手段，以使人陷於錯誤而言，所謂「其他非法之方法」，即除詐術外，其他一切非法律所允許之方法，均屬之；

至所稱使投票發生不正確之結果，以致該選區之整體投票結果，發生不正確之結果為已足，並不以具支持特定候選人當選之意圖為必要，因而上開兩項規定之範疇及構成要件自有不同。

乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第2條第1項規定之適用。

且經比較適用結果，修正前刑法規定並未較有利於被告（最高法院97年度臺上字第471 號判決參照），是本案即應適用修正後即裁判時刑法第146條第1項規定予以論罪科刑。

四、又被告依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項規定，減刑至有期徒刑6 月以下，且所犯屬法定本刑5 年以下有期徒刑以下之罪，自應由本院按前揭減刑條例第9條，及修正前刑法第41條第1項規定，併諭知易科罰金之折算標準（依95年7 月1 日修正施行前之刑法第41條第1項前段，及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元100元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日，而依95年7 月1 日修正公布之刑法第41條第1項前段規定，應以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日；

經比較適用結果，以修正前刑法第41條規定對被告較有利，又刑法第41條規定屬有關刑罰執行之易刑處分，並非直接涉及實體刑罰權之論罪、科刑事項，與上揭修正刑法規定自無整體比較適用之問題，併予敘明）。

五、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8 、第454條第2項，刑法第2條第1項、第28條、第146條第2項、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第9條。

六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。

中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第十七庭 法 官 陳思帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日 內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 李宗諺
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第146條（修正後）
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5 年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。