臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1226,20081103,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1226號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助李育任律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11160號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯恐嚇罪，處有期徒刑拾月。

不明手槍壹枝沒收。

事 實

一、甲○○綽號「和尚」，因與王櫻砡、張壹艦3 人間之感情糾紛，與張壹艦素有怨隙，遂於民國97年3 月23日凌晨3 時許（2 ：59：52～3 ：01：28），以其持用門號0000000000號行動電話撥打張壹艦住處電話0000000 ，由張壹艦胞兄乙○○接聽。

甲○○於對話中自稱「和尚」，稱欲找「艦仔」，並以三字經辱罵乙○○，復以台語揚言「要不然要怎樣，要輸贏嗎？」等語，乙○○答稱「好啊，要怎樣隨便你」等語，雙方起言語衝突後乙○○隨即掛斷電話。

甲○○因氣憤難耐，萌生恐嚇危害安全之犯意，欲給乙○○、張壹艦兩兄弟教訓，便持不明手槍1 支（持有手槍罪部分，經檢察官以罪嫌不足，未予起訴）前往乙○○位於高雄市○○區○○街95號住處（下略稱桂明街住處），途中復在同日凌晨3 時31分（3 ：31：01～3 ：31：15）以前揭行動電話撥打乙○○住處0000000 號電話，由乙○○之妻陳忞元接聽，甲○○指名找乙○○，陳忞元稱乙○○不在後，雙方結束通話。

甲○○遂於3 時31分至3 時47分間某時，持槍接續朝乙○○、張壹艦鄰居丙○○位於高雄市○○區○○街97號住處2 樓窗戶玻璃射擊2 槍，以此一表示其隨時可能會以槍擊之手段加害生命、身體之事，恫嚇居住於該處附近之乙○○、張壹艦後，隨即逃逸。

旋於同日凌晨3 時47分，再撥打乙○○住處0000000 號電話，由乙○○之父接聽，甲○○便向乙○○之父抱怨乙○○與張壹艦都沒用，隨後即把電話掛斷。

二、嗣因乙○○聽聞槍響即自住處3 樓開窗察看，見一著短袖上衣、頭頂毛髮稀疏之男子快速離開，翌日並由乙○○之父通知鄰居丙○○察看住處，見2 樓窗戶留有彈孔，丙○○遂於97 年3月27日報警。

經警據報後前往丙○○住處蒐證，扣得已變形之彈頭1 枚；

又於97年4 月13日在甲○○位於高雄市苓雅區○○○路258 號12樓住處扣得其開槍時所著黑色短袖T 恤1 件，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

經查證人乙○○於97年3月27日、同年4 月13日警詢中就其所見、案發當日凌晨在其住處附近持槍射擊男子之樣貌特徵，均指述明確，然其於本院審理時就卻證稱，不敢確認、看不清楚等語（見本院卷第75 頁） ，前後證述並不一致。

本院審酌證人乙○○警詢之陳述，距案發時間較近，記憶清晰，且顧慮較少，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人乙○○於警詢中之陳述，自有證據能力。

二、其餘本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告甲○○及辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

至證人乙○○偵訊之證述，未經依法具結，依刑事訴訟法第158條之3 之規定無證據能力，本院爰不引之作為證據，附此敘明。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○固坦承有持其所有、門號0000000000號行動電話撥打乙○○住處電話0000000 找張壹艦，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱，因張壹艦欠王櫻砡的姊姊王邑暄錢，伊幫張壹艦代墊後，97年3 月23日打電話找張壹艦還錢。

當天伊原本在中華路與建國路口胞兄的公司那裡，後來要拿草藥過去高雄縣鳳山市○○路72號給王邑暄，便搭計程車過去，途中打電話給王櫻砡都沒有人接，後來想到伊頭受傷沒有收入，才打電話請張壹艦還錢云云。

二、經本院勘驗桂田街、桂明街口監視錄影器於97年3 月23日凌晨3 時許攝錄之影像顯示「3 時26分49秒畫面右下方出現一名穿深色短袖上衣（袖子上有單一白色粗線條）及深色短褲之男子（鏡頭拍攝之角度係該名男子之左後方），口中似有叼一根香菸，左手持類似黑色衣物遮住右手所持之黑色手槍，背對鏡頭並側身面向住宅，朝住宅方向走去；

3 時26分51秒該男子右手像是從衣物中拿出手槍，右手舉槍指向畫面左邊之住宅，左手下垂抱胸；

3 時26分52秒至3時26 分54秒，走到道路口正下方位置，於道路中央邊走邊朝向住宅開槍，在2 秒鐘內連開兩槍；

該男子開槍後於3時26 分55秒朝畫面左側之路口離開；

3 時26分56秒走出畫面；

3 時27分47秒光碟結束」（見本院卷第86頁）；

又高雄市政府警察局小港分局員警駱國文等人於97年3 月27 日 前往丙○○住處勘查之結果，在住宅2 樓客廳內、玻璃窗及外觀觀察，現場玻璃窗乙面玻璃疑遭不明鉛彈射擊（入）造成玻璃破裂跡象，2 樓屋內天花板牆角等2 處疑遭槍彈射擊擦痕，2 樓客廳內電視櫃下採到1 變形鉛彈，有高雄市政府警察局小港分局現場勘查報告1 份及現場照片附卷可佐（見警卷第50頁～第52頁；

本院卷第61頁～第70頁），並有變形彈頭1 枚扣案可證。

三、該玻璃經警拆下送鑑後，鑑驗結果研判：「㈠依據玻璃孔洞周圍典型同心圓及輻射狀裂痕，且玻璃窗不具把手面（外側）之孔洞較小且周圍平滑，符合高速物體撞擊（含槍擊）玻璃之射入口特徵，具把手面（內側）之孔洞較大且周圍粗糙，外觀呈彈坑狀，符合高速物體撞擊（含槍擊）玻璃之射出口特徵。

㈡以鉛銅呈色試劑檢測玻璃窗不具把手面（外側）之孔洞，結果呈陰性，不排除拋射體（彈丸）非鉛、銅材質，或殘留其上之鉛、銅元素因外力而遺失。

㈢綜上所述，研判該孔洞不排除係遭高速物體撞擊（含槍擊）所致」，有內政部警政署刑事警察局97年10月6 日刑鑑字第0970140337號函附卷可考（分別見警卷第44頁、第50頁～第52頁；

本院卷第119 頁～第120 頁），可見該玻璃上之彈孔有因槍擊造成之可能。

綜上事證，堪認97年3月23日凌晨確有男子持槍射擊致丙○○住處2 樓玻璃破損之事實。

是本件應審究者厥為，該名持槍射擊之男子是否即為本件被告甲○○。

經查：㈠依證人乙○○所證，97年3 月23日凌晨打電話來的男子自稱「和尚」（台語），我說和尚我不認識，他說他要找「艦仔」，我說「艦仔」不在，他說我的聲音和「艦仔」很像。

我說那麼晚了，要找艦仔就打手機找他，不要打家裡電話，當時他可能醉了就一直魯（台語），我說他很煩，他就用三字經罵我，說要來找我論輸贏，我告訴他儘管來。

我掛電話後，我太太有再接到電話，她告訴該名男子我不在。

我太太接完這通電話後沒多久就聽到槍聲，當時我就懷疑是這名男子對我不滿而開槍的。

聽到槍聲後沒多久，我父親還有再接到電話，電話中的人說我和我弟弟張壹艦都沒用，他跟我哥哥有認識，我父親聽了莫名其妙等語（見警卷第11頁～第14頁；

院卷第87頁～第95頁），核證人乙○○所述伊與家人接到被告撥打之電話共計3 次，與卷附被告所持用、門號0000000000號行動電話97年3 月24日通聯紀錄顯示，該門號先後於當日凌晨2 時59分52秒、3 時31分01秒、3 時47分35秒撥打至0000000 之家用電話共計3 通相符。

參酌被告亦坦認97年3 月24日凌晨，其有以所持用、與被告所持門號0000000000號行動電話撥打至張壹艦住處家用電話0000000 ，並先後由張壹艦之胞兄及一名女性接聽，又其與乙○○、張壹艦過世之胞兄為朋友關係之等事實（見偵卷一第5 頁～第10頁），堪認證人乙○○前揭所述應屬信而有徵。

且依證人乙○○證述，其與被告在電話中發生口角掛斷電話，被告又再行撥打電話至其住處後未久，便聽到槍聲等語，與被告所持門號0000000000行動電話通聯紀錄顯示：97年3 月24日凌晨3 時36分46秒，即該行動電話撥打至家用電話0000000 兩通後，曾再撥打0000000000號行動電話，其行動電話之基地台位址係在乙○○住處附近之「高雄市○○區○○街134 號12樓」等情相互勾稽，堪認被告於乙○○聽聞槍響當時，人正在乙○○住處附近甚明。

㈡再者，本院依職權勘驗自被告住處扣得之上衣，該扣案衣物為黑色運動短袖T 恤，雙手手臂上處有白色單一條紋（見本院卷第125 頁），核亦與97年3 月23日凌晨3 時許桂田街、桂明街口監視錄影器攝錄之影像，開槍射擊之男子身著深色短袖上衣（袖子上有單一白色粗線條）之上衣特徵相符。

且據目擊證人乙○○證稱，開槍射擊之男子短髮、後頭頂稍微禿頭等語（見警卷第11頁～第14頁），亦與被告自承其都是留平頭及被告後腦杓髮量稀疏等特徵吻合（見院卷第136 頁；

警卷第46頁所附被告照片），佐以測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據證明力，仍得供裁判之佐證（最高法院87年度臺上字第3928號裁判要旨參照）。

查被告經測試後，經鑑定人對被告之測謊反應圖譜進行綜合分析、比對研判，認被告於測前會談對回答以下問題即「你有去桂明街開槍嗎？」此一問題回答「沒有」；

「今（97）年3 月23日凌晨，你有去桂明街開槍嗎？」此一問題回答「沒有」；

「案發當時，你在現場嗎？」此一問題回答「沒有」，均呈不實反應。

另以緊張高點法測試被告，當問及測試問題「今年3 月23日凌晨約3 點26分槍擊案發生當時，你在哪裡？」圖譜反應在「桂明街97號路口」，此有內政部警政署刑事警察局97年7 月22日刑鑑字第0970109284號鑑驗通知書在卷可據（見偵卷一第131 頁～第133 頁）。

綜上事證，是97年3 月23日凌晨3 時36分至3 時47分間某時，持槍朝乙○○住處附近、位於高雄市○○區○○街97號住處2樓窗戶玻璃射擊之男子，應確為被告堪可認定。

㈢參以被告與證人王櫻砡原為男女朋友關係，嗣分手後與證人張壹艦交往，業據證人張壹艦、王櫻砡證述明確（見偵卷一第29頁～第33頁；

偵卷二第5 頁～第6 頁；

警卷第15頁～第19頁）。

又依被告所有、門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，被告3 次撥打至乙○○住處家用電話前後，均與證人王櫻砡所持用、門號0000000000號行動電話有密集之通聯。

而證人王櫻砡就前揭通聯之通話內容證稱：97年3 月23日凌晨3 時許，被告打電話到我的行動電話內，與我聯絡十幾次，聲音聽起來好像有喝酒，他一直拿我跟張壹艦的事與我爭吵，說要去張壹艦家找我，我叫他不要衝動，我真的不在那裡，他又說如果妳真的不在那裡，幹嘛怕我去找，又告訴我說他要去找張壹艦「輸贏」，感覺好像瘋了似的，還傳很多訊息給我，我受不了了，就把電話切掉，我切掉他就打，切掉就打（見偵卷二第5頁背面～第6 頁；

偵卷一第29頁～第33頁）等語，可認被告97年3 月23日當天凌晨前往乙○○、張壹艦住處附近開槍之動機，係欲發洩對於王櫻砡與張壹艦交往及與乙○○口角衝突之不滿，並欲以開槍射擊之方式恐嚇乙○○、張壹艦，使其等心生畏懼。

益徵97年3 月23日凌晨3 時許桂田街、桂明街口監視錄影器攝錄影像中開槍之人確為被告無疑。

四、被告雖辯稱97年3 月23日凌晨3 時許係欲拿草藥予住在高雄縣鳳山市○○路72號王櫻砡之姊王邑暄服用，故頻繁與王櫻砡聯絡，又因王邑暄住處與張壹艦住處很近，才想順便過去向張壹艦要錢云云。

惟查，被告當時因思及王櫻砡與張壹艦曾經交往，陷入不滿的情緒中，欲找張壹艦理論，業據證人王櫻砡證述明確，又依證人王櫻砡所證其當日凌晨與被告通話內容中，均未有提及要給王邑暄服用之草藥。

況衡以常情，凌晨3 時許係一般民眾熟睡、休憩的時刻，豈有為拿草藥此等日常瑣事而頻頻聯絡之理？又如非刻意尋釁，豈有執意在凌晨3 時向他人索討債務之理？是被告前開所辯非但與證人王櫻砡之證述不符，亦顯有違常情，自不足採。

五、至辯護人質疑依證人乙○○所述，其係在被告第2 次撥打電話後沒多久聽聞槍聲，惟依通聯紀錄所載，第2 次撥打電話之時間點為3 時31分01秒，已在監視錄影光碟畫面顯示開槍之時間點3 時26分52秒之後，顯見上開事證互不相符。

惟查，證人乙○○證稱其在被告第2 次撥電話進來後沒多久，聽到槍響一情，與通聯紀錄顯示被告在第2 次撥打乙○○住處家用電話後，撥接電話之基地台位置已在乙○○住處附近一情相互吻合，業如上述，考量行動電話通聯紀錄係電信業者職務上所反覆製作，通聯紀錄記載「通話時間」之正確性與精準度應遠高於裝置街口監視錄影器所顯示之時間。

故本院參酌通聯紀錄之記載及與通聯紀錄互核一致之證人乙○○證述，認定本件被告開槍射擊之時間點，即在被告第2 次撥打（03：31：01～03：31：15）迄第3 次撥打至證人乙○○家用電話（03：47：35～03：47：52）間某時，併予敘明。

六、被告雖另以伊手臂上有刺青，只要手一舉起就看得到，故監視錄影畫面中舉槍的人並非伊，況扣案T 恤亦未檢出槍擊殘跡云云置辯。

惟查，被告手臂所紋之刺青，本係沿袖口線繪製（見院卷第31頁～第33頁），在手臂往前抬舉之情形下，僅在靠袖口處會裸露一部份刺青（見院卷第108 頁～第109頁），面積非大，在監視錄影光碟畫面解析度非佳之情形下未必得以顯現。

況依監視錄影影像顯現，被告舉槍時係背對鏡頭，頭部與舉槍手臂之影響重疊，亦無法看出舉槍之手臂上是否繪有刺青圖樣；

另扣案T 恤，既經認定係被告持槍射擊時所著，則未必留有槍彈發射之火藥殘跡，且該衣物警方於97年4 月13日始在被告住處扣得，距離槍擊時間已逾半個月，時隔甚久，經被告多次清洗或以他法將衣物殘留之槍擊痕跡除去，亦非無可能，是上開證據，均不足作為監視錄影光碟中持槍之人並非被告之有利認定。

七、綜上所述，被告甲○○恐嚇危害安全犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑被告以持槍射擊被害人乙○○、張壹艦隔鄰住處之方式，恐嚇被害人乙○○、張壹艦之所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告前揭持槍枝射擊兩槍之恐嚇行為，係基於同一給予被害人乙○○、張壹艦教訓、警告之目的，並由被告基於一個行為決意所為，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一恐嚇危害安全行為予以評價，屬接續犯。

被告同時恐嚇被害人乙○○、張壹艦，致生危害於乙○○、張壹艦生命、身體之安全，係一行為觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應僅論以1 罪。

爰審酌被告對於感情紛爭，不思以理性方式解決，在前所犯殺人案件假釋付保護管束期間（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第6 頁），再犯本件持槍射擊之恐嚇危害安全犯行，嚴重破壞社會治安，犯後又藉詞矯飾，以圖卸責，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

被告所持不明手槍，雖未扣案，然既得自遠處發射鉛質金屬彈頭穿透玻璃，顯對人體有侵害性，自具有殺傷力，應合於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，自為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收（被告持有手槍罪部分，因經檢察官認罪嫌不足，未在起訴範圍，且被告係持有手槍之後，以之另犯本罪，兩罪間並無想像競合犯之裁判上一罪關係【最高法院90年度台上字3270號判決意旨參照】，本院尚無從併予審究）。

又扣案變形彈頭1 枚，固經前揭槍枝所擊發，惟僅為一鉛質金屬物體，因無證據證明有殺傷力，不能認定係違禁物，且又無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。

而扣案短袖T 恤1 件，僅係被告日常衣物，不能認與犯罪有關，亦不予宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於97年3 月23日凌晨3 時27分許，可預見若朝住宅玻璃開槍，極可能擊中屋內之不特定人，仍基於殺人之犯意，持不明槍械1 支，在被害人張壹艦居處1 樓附近，朝被害人張壹艦居處開槍射擊2 次（起訴書誤載為1 次）；

結果，子彈偏移自高雄市○○區○○街97號丙○○住處2 樓窗戶玻璃射入屋內，幸無人傷亡，因認被告甲○○所為，另涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，無非係以槍枝殺傷力甚大，如隨意朝住宅玻璃開槍，極可能擊中屋內不特定人為其主要論據。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；

又刑法上之殺人未遂罪，必須開始實施構成殺人犯罪要件內容之殺害行為，足以使人確實識別殺人犯意之存在，始得謂為著手於殺人犯罪事實之實行；

又刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，以行為人有無殺人之犯意為斷；

而行為人下手之情形如何，以及有無殺死被害人之動機，均不失為審究有無殺人犯意之重要參考資料（最高法院70年度台上字第2085號、83年度台上字第5647號、90年度台上字第287 號判決意旨參照）。

三、經查：㈠被告除與被害人張壹艦有感情糾紛外，與被害人張壹艦僅有數面之緣、與被害人乙○○則未曾謀面，均無何深仇大恨，97年3 月23日凌晨僅因酒後思及前女友王櫻砡與張壹艦曾經交往，因而心生怨懟，又與乙○○通話過程發生口角，而有意以開槍射擊之方式給予害人張壹艦、乙○○教訓，尚難認有致被害人張壹艦、乙○○於死之動機及故意。

㈡參以被告於審理程序中供稱，曾去過被害人張壹艦住處，係在漫畫王（即丙○○住處）隔壁（見院卷第136 頁），足認其知悉被害人張壹艦住處之正確位置。

惟本件被告槍擊之位置係與被害人張壹艦住處有一牆之隔之丙○○住處，又依證人即現場勘查員警駱國文之證述，監視錄影中黑衣男子舉槍之角度係朝桂明街97號，益徵無朝被害人乙○○、張壹艦住處射擊之意思，反而警告之意味濃厚。

另佐以被告槍擊位置即丙○○住處2 樓，於案發當時並未開燈，據證人丙○○證述在卷（見院卷第98頁），被告主觀上亦不知悉屋內是否有人，是尚難認被告主觀上除恐嚇之意思外，更有殺害何人之犯意。

四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有殺人未遂之犯行，此部分犯罪即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份犯罪事實與前開科刑之犯罪事實有裁判上一罪關係（起訴意旨原認被告所涉恐嚇、殺人未遂犯行應分論併罰，惟業經公訴檢察官當庭更正為想像競合關係，見院卷第40頁），爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第305條、第55條、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1， 判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 蔡廣昇
法 官 黃繼瑜
法 官 王 琁
上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
書記官 黃國忠
中華民國刑法第305條
（恐嚇危害安全罪）
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。