臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1239,20081112,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1239號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14089 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。

扣案仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm 制式子彈陸顆，均沒收。

事 實

一、甲○○前於84年間因麻藥管制條例案件，經本院以84年度訴字第1071號判處有期徒刑5 年2 月、2 月，應執行有期徒刑5 年4 月確定，嗣於86年10月17日假釋，再於90年間經撤銷假釋，於90年5 月31日入監執行殘刑；

復於90年間因妨害自由案件經本院以91年度訴字第1380號判處有期徒刑1 年8 月，因竊盜、詐欺案件經本院以90年度易字第895 號判處有期徒刑1 年、4 月，又因槍砲案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴第400 號判處有期徒刑4 月、1 年4 月確定，嗣上開各罪並均經減刑並定應執行刑，經與前開撤銷假釋之應執行之殘刑接續執行，於96年7 月16日執行完畢。

二、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。

竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國96年7 月17日出監後至97年5 月13日晚上8 時5分間之某日，在高雄縣鳳山市五甲地區，收受其舅舅李文通所交付之具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型之半自動改造手槍1把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈9 顆、口徑8.8mm 之改造子彈1 顆後，即未經許可持之。

嗣於97年5 月13日晚上8 時5 分許，甲○○駕駛車號9383-UK 號自用小客車，行經高雄縣湖內鄉○○路時為警攔撿時，因拒不受檢而駕車沿湖內鄉○○街57巷逆向行駛加速逃逸，至同街54巷處，因車速過快不慎與吳明陽所駕駛沿湖內鄉○○街由東往西方向直行之車號2056-GJ號自用小客車發生擦撞，甲○○隨即下車並將原置放在車內之前述改造手槍、口徑9mm 制式子彈4 顆及8.8mm 之改造子彈1 顆丟棄高雄縣湖內鄉○○巷路○路旁，而為追捕之員警當場查獲扣押，並經其同意帶警前往其高雄縣湖內鄉○○路380 巷2 弄10號住處搜索後，在其住處房間變電箱內另搜得扣押上述口徑9mm 制式子彈5 顆。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。

本件卷附內政部警政署刑事警察局97年6 月3 日刑鑑字第0970072514號槍彈鑑定書1 份，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

查本判決以下所引傳聞證據，均經被告於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對其持有具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型之半自動改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈9 顆、口徑8. 8mm之改造子彈1 顆之事實，於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有道路交通事故現場圖、車籍作業系統查詢認可資料1 紙、事故現場照片37張，及高雄雄縣湖內鄉○○街54巷路旁查獲照片12張、及被告住處變電箱查獲照片4 張附卷可稽，及上述改造手槍1 支及口徑9mm 制式子彈4 顆、8.8m m之改造子彈1 顆、口徑9mm 制式子彈5 顆扣案可證。

而上述扣案之改造手槍1 支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈10顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍，認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能良好，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；

送鑑扣案之子彈5 顆：㈠其中4 顆，認係口徑9mm 制式子彈、採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈡其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm 金屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力。

送鑑子彈5 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射均可擊發，認具殺傷力。」

，有內政部警政署刑事警察局97年6 月3 日刑鑑字第0970072514號槍彈鑑定書1 份及槍、彈照片10張在卷可證。

則上述改造手槍及子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥無誤。

又被告雖供稱其係於95年5 月間收受系爭改造手槍及子彈云云，然被告前於84年間因麻藥管制條例鑑定院以84年度訴字第1071號判處有期徒刑5 年2 月、2 月，應執行有期徒刑5 年4 月確定，嗣於86年10月17日假釋，再於90年間經撤銷假釋，於90年5 月31日入監執行殘刑3 年2 月22日；

復於90年間因妨害自由案件經本院以91年度訴字第1380號判處有期徒刑1 年8 月，因竊盜、詐欺案件經本院以90年度易字第895 號判處有期徒刑1 年、4 月，又因槍砲案件，經臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴第400 號判處有期徒刑4 月、1 年4 月確定，嗣上開各罪並均經減刑並定應執行刑，經與前開撤銷假釋之應執行之殘刑接續執行，於96年7 月16日執行完畢，於96年7 月17日出監，臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣嘉義監獄（鹿草分監）減刑受刑人名冊、臺灣嘉義地方法院檢察署93年值更助字第88號之1 號執行指揮書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年執減更峽字第796 號、第796之1 號執行指揮書、臺灣高雄地方法院檢察署雄簡惟字第54096 號函各一份在卷可證，並經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署96 年 執減字第796 號卷核閱屬實，被告既係自90年5 月31日入監至96年7 月17日出監，期間均在監執行，自無可能於95 年5月間收受系爭改造手槍及子彈，其上開95年5 月間收受改造手槍及子彈之供述，顯非可採。

是堪認被告收受本件改造手槍及子彈之時點應係自96年7 月17日出監後至97年5月13日晚上8 時5 分許止間之某日。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

又被告係於同一時間，同一行為持有改造手槍、子彈，是其單一持有行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

起訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪部分，業經公訴人當庭予以變更為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，本院自無庸再予變更法條，附此敘明。

又被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內再故意犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告非法持有改造手槍及子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、社會秩序造成潛在之危險與不安，犯後承認犯行，態度尚佳，且念及其並未持之用以犯罪，及其素行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

又扣案之上述改造手槍1 支、及鑑驗剩餘之口徑9mm 制式子彈共6 顆，分係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至於送鑑定時試射之口徑9mm 制式子彈3 顆、口徑8.8mm改造子彈1 顆，雖均具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃三友
法 官 何佩陵
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 林靜慧
附錄本案論罪科刑適用之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
2 條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。