臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1258,20081107,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1258號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8201號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案可發射子彈具殺傷力仿FN廠一九一○型半自動手槍之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），沒收之。

事 實

一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，未經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國96年9 月中旬某日，在高雄市○○區○○路356 巷19號11樓住處，受已故之陳世明（97年2 月13日除戶）委託保管之具殺傷力之改造仿FN廠1910型半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），丙○○乃將上開槍枝藏放在其上開住處，未經許可而無故持有之。

嗣於97年3 月10日13時15分許為警於上址查獲，並扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）及不具殺傷力之子彈5 顆等物，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。

查本案卷附內政部警政署刑事警察局97年3 月26日刑鑑字第0970041914號「槍彈鑑定書」及97年9 月18日刑鑑字第0970136011號函1 份〔見偵卷第11至13頁、本院97年度訴字第1258號卷（下稱本院訴卷）第30頁〕，係該局執行法定職務，鑑定槍彈結果所出具之書面鑑定報告及函文，為高雄市政府警察局依檢察機關概括授權囑託〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊公告周知〕，或係本院所囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告及補充鑑定意見，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

查本案證人戴良敬、張志成、李家霖及秘密證人Ａ１於警詢中之陳述（見警卷第4 至10頁），均為審判外之陳述雖屬傳聞證據，暨其他相關具傳聞性質之證據資料（詳如後引之證據），惟檢察官、辯護人及被告於本院準備程序及審判程序中對於前述證人於警詢中之證述暨其他相關具傳聞性質證據資料之證據能力，被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院訴卷第26頁）。

本院審酌上開證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。

三、末按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

卷附本案查獲時之扣案槍彈及現場照片共8 張（見警卷第14至17頁）、扣案槍彈進行初步檢視所攝照片7 張（見警卷第21至24頁）及扣案槍彈送鑑所攝照片6 張（見偵卷第13頁、本院訴卷第31頁），乃以科學、機械之方式，對於扣案物品或刑案現場之客觀存在狀態所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，又查無不得為證據之狀況，自應具有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業經被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院訴卷第44頁），復有改造手槍1 支扣案可佐，且該扣案之改造手槍，經送內政部警察署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」，有該局97年3 月26日刑鑑字第0970041914號槍彈鑑定書1 份在卷足憑（見偵卷第11至13頁），復有高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所搜索扣押筆錄（見警卷第11頁）、扣押物品目錄表（見警卷第12頁）、查獲槍彈照片8 幀附卷可稽（見警卷第14至17頁），足見被告上開自白，核與事實相符，堪以採為認定犯罪事實之基礎。

從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；

又單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。

查本件被告僅係受已故友人陳世明之委託而寄藏上開扣案槍枝1 支及未具殺傷力之子彈5 顆，並非受贈上開槍彈等情，業經被告供承在卷（見本院訴卷第44頁），核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

被告持有改造手槍行為，已為寄藏行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告係犯各該條項持有槍枝之罪，容有未恰，惟起訴之社會基本事實同一，本院自得變更法條逕予審理。

爰審酌被告無視於政府嚴格管制非法槍枝之政策，明知未經許可不得寄藏槍彈，竟無視法律規定而擅自受託寄藏前揭改造手槍，所為不惟增加偵查機關查緝之困難，並對社會治安有顯著之潛在危險性，更對他人之生命安全構成極大之威脅，自屬不該，本不宜寬貸，惟念其僅受託寄藏改造手槍1 支，受託寄藏之子彈並無殺傷力（詳後述），其持有槍彈之數量非鉅，時間尚短，且查無持以從事不法活動，又自始坦承犯行，犯後態度良好，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，另就併科罰金刑部分，復斟酌本案犯罪情節、被告之資力、智識及教育程度（見警卷第1 、2 頁調查筆錄受詢問人欄），諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

又公訴人雖就被告具體求刑有期徒刑3 年3 月（見本院訴卷第47頁），惟本院審酌上開原因，認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，稍嫌過重，附此敘明。

三、扣案之可發射子彈具有殺傷力，仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍1 支〔槍枝管制編號：00000000000 號，含彈匣1個（扣案之改造手槍含彈匣1 個，此為前開槍枝鑑定書漏載，有偵卷第13頁上方照片2 張可證）〕，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款沒收之。

至於本案另扣得由金屬彈殼組合直徑約7.9 釐米金屬彈頭鋼珠之非制式子彈5 顆，經刑事警察局鑑定試射結果，認其中4 顆均無法擊發，另1 顆試射，雖可擊發，但發射動能不足，均不具殺傷力等情，有前開內政部警察署刑事警察局槍彈鑑定書及該局97年9 月18日刑鑑字第0970136011號函附卷可證（見偵卷第11至13頁、本院訴卷第30頁），是扣案之非制式子彈即非違禁物，亦非本案犯罪之客體，而與本案犯罪欠缺關聯性，是爰不諭知宣告沒收，應由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
刑事第十七庭 審判長 法 官 洪能超
法 官 蔣志宗
法 官 林建鼎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
書記官 林秀敏
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。