臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1352,20090902,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1352號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現另案於臺灣高雄女子監獄執行中
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19530 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表所示之陸罪，各量處如附表所示之刑及沒收之諭知；

應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之行動電話貳支（其中黑色NOKIA 牌含門號0000000000SIM 卡、紅色SAMSUNG 牌含門號0000000000SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新台幣玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○明知海洛因係屬於毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000、0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別於（一）民國97年6 月21日某時，由甲○○先以0000000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉金老爺理容院附近，以新台幣1000元之價格出售海洛因1 包予甲○○；

（二）97年7 月初某日，由甲○○先以0000000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉○○○路易達超商前，以500 元之價格出售海洛因1 包予甲○○；

（三）97年5 月9 日，由丙○○以0000000000號撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉○○○路40號，以2000 元 之價格出售海洛因1 包予丙○○；

（四）97年5 月9 日至97年5 月14日間某日，由丙○○以0000000000號撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉○○○路40號，以2000元之價格出售海洛因1 包予丙○○；

（五）97 年5月9 日至97年5 月14日間且在上開所述（四）之交易日期後之某日，由丙○○以0000000000號撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉○○○路40號，以2000元之價格出售海洛因1 包予丙○○；

（六）97年5 月14日，由丙○○以0000000000號撥打乙○○之0000000000號行動電話聯絡後，在高雄縣林園鄉○○○路40號，以2000元之價格出售海洛因1 包予丙○○。

嗣於97年7 月9 日7 時25分許，在高雄縣林園鄉○○○路40號住處經警持搜索票搜索，並扣得乙○○所有之行動電話2 支（其中黑色NOKIA 牌含門號0000000000SIM 卡、紅色SAMS UNG牌含門號00000000 00 SIM卡），及注射針筒1 支、玻璃球2 個、空夾鏈袋1 包、含殘渣夾鏈袋2 只、海洛因17包（起訴書誤為16包）、分裝杓3支、吸食器1 組、安非他命1 包、現金新台幣11600 元等物。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，本件證人甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其等具結以擔保陳述之可信性，且無何顯不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

經查，證人甲○○其於本院審理中到庭陳述之內同興警詢中不同，而其警詢中所為之陳述，距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告2 人之影響，認就其外部狀況而言應認有特別可信之處，並為證明犯罪事實之存否所必要，且警員問訊之語氣平和，並無使用強暴、脅迫或利誘等不正之方式為之（經本院勘驗無誤，見審卷第114 頁），核之上開說明，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。

三、按被告以外之人於審判中有傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

經查，證人丙○○於本院審理中經合法傳喚及拘提均未到庭，而其於警詢中所為之陳述，距案發時間較近，記憶較為清晰，且尚未及受被告之影響，認就其外部狀況而言有特別可信之處，並為證明犯罪事實之存否所必要，核之上開說明，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊之被告乙○○矢口否認有何上開販賣海洛因之犯行，辯稱：伊有施用海洛因但未販賣海洛因予甲○○、丙○○云云。

惟查，（一）被告於本院訊問時供承：伊有販賣海洛因給甲○○、丙○○，且販賣給丙○○的時間比甲○○早等語明確（見本院97年度聲羈字第860 號卷第4 ─6 頁）；

（二）又證人甲○○於警詢中證述稱：伊以0000000000號電話打0000000000給「姐仔」買海洛因，大罐1000元，小罐500 元，電話中講保力達就是指海洛因，「姐仔」即係編號6 號嫌疑犯（即乙○○，見警卷第62頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表）等語明確（見審卷第110 ─113 頁勘驗筆錄），而依高雄市政府警察局刑事警察大隊通訊監察譯文顯示（見警卷第26頁至第27 頁） ，本件證人甲○○確實以其所有0000000000號行動電話分別於下列時間撥打被告持有之0000000000號行動電話，其通話內容略以：（1）97 年6 月21日7 時23分39秒：「乙（甲○○）: 姐仔，我文雄啦，要拿大支的」、「甲（乙○○）: 好啊，要保力達還是威士忌」、「乙：我用的那種」、「甲: 好，從你昨天過來那裡」，（2）97 年6 月21日12時36 分55 秒：「乙（甲○○）：姐仔，我文雄啦，你不是說誰要罐子大罐的」、「甲（乙○○）：說這沒用啦，昨天晚上我試一個，試一個就翹腳了，叫他幫我留也沒有，氣死我了，拿給別人都發光了」、「乙：都發光了喔」、「甲：我現在有打給屏東等下人家要送來」等語，足認證人甲○○上開於警詢中所證述之內容可信為真實，又其復於偵查中（97年7 月9 日）證述稱：伊施用之海洛因係向乙○○所購買，97年6 月開始買，最後1 次是上星期，在易達超商交貨等語明確（見偵卷第35頁）；

（三）證人丙○○於警詢中證述稱：伊被查獲之海洛因係於97年5 月14日以0000000000號打000000 0000 號給乙○○以2000元向其所購買，伊於97年5 月9 日開始向乙○○買海洛因，共計4 至5 次，都是以0000000000號打0000000000號給乙○○聯絡，再到乙○○林園住處向乙○○購買，每次2000元至4000元不等等語明確（見警卷第16─17頁），復經其於檢察官前證述稱：伊於97年5月9 日開始向乙○○買海洛因，共買4 至5 次，每次2000元至4000元不等，都是以0000000000號打0000000000或0000000000號電話與乙○○聯絡後，再到林園鄉○○路易達超商，由乙○○帶伊至其家拿毒品等語無誤（見審卷第103 頁）；

（四）本件復有扣案之行動電話2 支（其中黑色NOKIA 牌含門號0000 000000SIM卡、紅色SAMSUNG 牌含門號0000000000SIM 卡）扣案可憑；

（五）又按海洛因係管制之毒品量少價昂之物，販賣海洛因之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為公眾週知之事實，苟無利潤可圖，被告當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而出售海洛因，故被告上開出售海洛因之行為，足以推認其主觀上確有藉此方式賺取價差或量差以獲利之不法意圖，至為灼然。

又上開證人甲○○、丙○○對於向被告購買海洛因之明確次數及價格已無法明確肯定，本院以對於被告最有利之方式，認定證人甲○○向被告購買海洛因2 次，價格分別為1000元及500 元，證人丙○○向被告購買海洛因4 次，價格均為2000元。

從而，罪證明確，被告上開販賣海洛因之犯行均堪以認定。

二、是核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告上開多次販賣海洛因之犯行，時間並非相同，犯意亦屬各別，乃各自獨立之行為，自應予以分論併罰，公訴意旨認應論上開多次犯行以集合犯，尚有未洽。

被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3 年2 月確定，於90年9 月28日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑，甫於96年4 月30日縮刑期滿執行完畢，有其台灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，本件販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重。

被告所為販賣第一級毒品之行為固無足取，然販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑、無期徒刑」，罰則甚為嚴厲，然被告販賣海洛因之數量非鉅，獲利亦非豐厚，非專門從事販毒之大中型毒梟可比，是其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，本院審酌上情，就被告販賣第一級毒品之犯行，認情堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱使宣告法定最輕本刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑。

審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺被告明知其害，仍將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，犯罪後復未坦白承認販賣毒品，本不宜輕縱；

惟其所販賣之毒品，數量非鉅，金額尚低，非一般專門從事販賣毒品之徒可比，衡其犯罪情節尚非重大等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度臺上字第2419號判決參照），被告如附表編號1 至6 所示各次販賣毒品所得款項所示販賣毒品所得款項9500元，均應依同條例第19條第1項規定，併宣告均沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告財產抵償，另扣案之行動電話2 支（其中黑色NOKIA 牌含門號0000000000SI M卡、紅色SAMSUNG 牌含門號0000000000 SIM卡），係被告所有，業據其陳明（見審卷第192 頁反面），且為供本件販賣海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項 第2款宣告沒收。

另本件所扣得之注射針筒1 支、玻璃球2 個、空夾鏈袋1 包、含殘渣夾鏈袋2 只、分裝杓3 支、吸食器1 組、安非他命1 包、現金11600 元等物，尚無從證明與本件被告販賣海洛因之犯行有關，爰不予宣告沒收，另扣案之海洛因17包，經被告供稱；

係伊施用海洛因所用（見審卷第14頁），且其經送驗結果17包共計淨重僅為2.03公克（見偵卷第54頁），數量甚少，顯然並非供販賣之用，被告所稱係伊施用之海洛因應可採信，故與本件被告販賣海洛因之犯行無關，不予宣告沒收，併予敘明。

三、公訴意旨另以：被告乙○○另有於97年6 月21日9 時4 分後某時，在高雄縣林園高中後門鳥來伯超商，以1000元之價格，出售海洛因1 包予不詳姓名之人，因認其涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

訊之被告乙○○堅決否認有何上述之販賣海洛因予不詳姓名之人之犯行等語；

經查，公訴意旨認被告有此部分之犯行，無非以警方對於被告之電話監聽中有一自稱「豬仔朋友之人」向被告表示「要1 罐大的保力達」，被告答以「到林園高中後門鳥來伯超商」，惟此對話之內容中所謂之保力達，並無證據證明即係海洛因，且該對話中亦未提及價格及數量，則被告與自稱「豬仔朋友之人」通話後究竟有無進一步之交易行為，亦難逕予推定，此外本件復查無其他積極之證據，足以證明被告有出售海洛因予自稱「豬仔朋友之人」之犯行；

核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開有罪部分係屬集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、另公訴意旨認被告乙○○販賣海洛因予甲○○之部分次數不詳，而本院依對於被告最有利之方式，認定被告出售海洛因予甲○○2 次，業如上述，至於逾此部分之犯行，尚屬無從證明，且檢察官認與上開有罪部分有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 莊珮君
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 林香如
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表:
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│ 犯 罪 事 實  │    主   文                               │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1  │事實欄一、㈠  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣│
│    │              │案之行動電話壹支（黑色NOKIA 牌含門號091792│
│    │              │9847SIM 卡）、未扣案之販賣毒品所得新台幣壹│
│    │              │仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│    │              │抵償之。                                  │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2  │事實欄一、㈡  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣│
│    │              │案之行動電話壹支（黑色NOKIA 牌含門號091792│
│    │              │9847SIM 卡）、未扣案之販賣毒品所得新台幣伍│
│    │              │佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│
│    │              │抵償之。                                  │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3  │事實欄一、㈢  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣│
│    │              │案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG 牌含門號0917│
│    │              │943819號SIM 卡）沒收，未扣案之販賣毒品所  │
│    │              │得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，以其財產抵償之。                        │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 4  │事實欄一、㈣  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣│
│    │              │案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG 牌含門號0917│
│    │              │943819號SIM 卡）沒收，未扣案之販賣毒品所  │
│    │              │得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，以其財產抵償之。                        │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 5  │事實欄一、㈤  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣│
│    │              │案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG 牌含門號0917│
│    │              │943819號SIM 卡）沒收，未扣案之販賣毒品所  │
│    │              │得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，以其財產抵償之。                        │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 6  │事實欄一、㈥  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，扣│
│    │              │案之行動電話壹支（紅色SAMSUNG 牌含門號0917│
│    │              │943819號SIM 卡）沒收，未扣案之販賣毒品所  │
│    │              │得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│    │              │，以其財產抵償之。                        │
└──┴───────┴─────────────────────┘