臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1363,20081112,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1363號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
上1 人
選任辯護人 陳正達律師
許惠珠律師
洪世崇律師
上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第77號）本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發罪，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。

扣案之PC300 型挖土機壹部，沒收。

乙○○共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發罪，累犯，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。

扣案之PC300型挖土機壹部，沒收。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）95年間因違反區域計畫法案件，經台灣高等法院高雄分院以96年度上易字第887 號判決，判處有期徒刑3 月確定，於97年1 月23日易科罰金執行完畢。

二、丙○○明知行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱林務局）所代管之坐落高雄縣旗山鎮○○段第403 號林業用地，及財政部國有財產局（下稱國產局）管理之坐落高雄縣旗山鎮○○段第402 號、417 號林業用地之土地，均屬業經主管機關依山坡地保育利用條例公告之國有山坡地保育區，不得擅自採取土石，竟與乙○○共同意圖為自己不法之所有及基於違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經主管機關許可，自96年1 月12日許起，以每日新臺幣（下同）1 萬元之代價（含工資及租用挖土機），僱用乙○○駕駛PC300 型挖土機1 部，在上揭第403 號、402 號及417 號等地號之山坡地，挖取面積分別為1,549 平方公尺、750 平方公尺及2,114 平方公尺（合計4,413 平方公尺），共盜挖1 萬8,744立方公尺之土石。

嗣於96年3 月13日經警據報循線前往現場查緝，並通知高雄縣政府、林務局旗山工作站等相關人員前往會勘測量，始查獲上情。

三、案經行政院農業委員會林務局屏東林區管理處旗山工作站、財政部國有財產局南區管理處報請高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、就卷附證人林月進於檢察事務官詢問時之陳述，被告2 人、辯護人於審判程序否認其證據能力，而其性質雖屬傳聞證據，惟被告2 人及辯護人並未釋明有何不法或不當之情形，本院審酌該偵詢筆錄係經承辦檢察事務官依一問一答所製作，且證人林月進業於本院審理時具結作證，經被告2 人、辯護人為反對詰問，其先前偵詢之陳述與審判不符部分，具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，認具有證據能力。

二、其他本判決理由所援用之證據資料（含供述證據及非供述證據），被告、辯護人、公訴人於本院言詞辯論終結前，對其證據能力並未提出異議，本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告2 人否認上開犯行，被告丙○○辯稱：伊有一塊第258之6 號土地，有向高雄縣政府申請整地獲准，才雇用乙○○幫忙整地7 、8 天，乙○○操作怪手，偶而有車子幫伊搬運土石到低窪的水池填平，周遭只有一台怪手，有時伊讓乙○○叫車子等語；

被告乙○○則辯稱：伊開挖土機，不知道有無越界，警察查獲時發現有土石遭挖走，可能係颱風來土石自然流失，伊只從土石較多的地方搬到低窪處或水池回填，沒有搬離週遭區域，現場沒有砂石車等語。

惟查：㈠被告2 人、辯護人及公訴人就：⑴上開坐落高雄縣旗山鎮○○段第402 號、403 號、417 號土地3 筆（下稱第402 號等3 筆土地），確登記為國有土地，且經主管機關依法公告為山坡地保育區。

⑵被告丙○○為仳鄰第402 號等3 筆土地之同段第258-6 號山坡地（面積4858平方公尺）之所有人，以種植水果為由，向高雄縣政府申請簡易整地，於96年2 月12日獲准核備後，進而以按日1 萬元之代價（含工資及租用挖土機），雇用乙○○操作查獲之挖土機進行開發採取土石，迄至同年3 月13日止，乙○○已整地相當期間。

⑶查緝人員於96年3 月13日上午9 時50分許，發現第402 號等3 筆土地，分別有750 、1549、2114平方公尺之挖掘面積（共計4413平方公尺，含第258之6 地號合計4686平方公尺），以平均高度4 公尺計算，累計遭採取搬運之土石合計1 萬8744立方公尺；

第403 地號土地上原有之竹林已不復存在。

⑷查緝人員於96年3 月13日上午到達現場之際，當時發現僅被告乙○○在系爭山坡地上操作扣案之挖土機工作等情，均無爭執，並有移送機關扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、現場位置圖及照片8 張、具結書、暫置單清冊、高雄縣政府會勘記錄、地籍圖謄本、空照圖、高雄縣旗山地政事務複丈成果圖、402 地號等3 筆土地查詢資料各1 份，暨查獲照片10張、高雄縣政府96年5 月22日函附北勢段第258之6 地號土地整坡作業全案資料影本在卷可稽，且有證人張又元、林明君於警詢之證述，證人張又元、林月進、柯燈耀、洪梁修、戊○○、楊文龍於檢察事務官偵詢之證述，以及證人戊○○、曾靜鈜、林月進於本院審理時之具結證述在卷足參。

㈡被告2 人雖以上開情詞置辯，惟查：⒈關於被告2 人就第402 地號等3 筆國有山坡地並承租，亦未申請簡易整地，即擅自在上開山坡地開挖，經查緝人員將開挖面積測量一情，業據證人即林務局巡視員張又元、國產局人員林明君於警詢時證稱：林務局、國產局並沒有將上開3筆土地出租給被告丙○○；

經伊等現場測量該處盜挖面積，共4686平方公尺，平均高度（深度）4 公尺，共挖取土方1萬8744立方公尺，其中第403 地號6196立方公尺，第402 、417 地號共被盜挖11456 立方公尺等語；

並於檢察事務官偵訊時證稱：伊林務局沒有接到縣政府說這塊（403 地號）土地有進行開挖之公文，空照圖綠色線是丙○○258 之6 號土地之地籍線，黃色線是原來地界，紅色線是被告開挖的部分，現場後方有一個低窪處，看起來是有整理過等語明確（參警卷第8 頁，偵1 卷第15、96、97頁），前後相符。

再證人即林務局人員柯登耀於檢察事務官偵詢時證稱：被告有超挖到國有林地，被告盜挖土方時一併將其上林木處理掉；

伊等有去現場測量，旁邊有土方高度，依照被告所挖高度測量等語明確（參偵1 卷第96頁），與上開2 人證述，參核相符。

又證人即高雄縣政府承辦人員戊○○於檢察事務官偵訊時證稱：當初被告丙○○申請簡易整地時，伊有一起到現場，當時雜草叢生，只有小路通行，僅足夠人員勉強行進；

他說原本有水池，要將土填在水池內，伊才核准其施作範圍等語；

及於本院審理時補充證稱：伊看現場時，有叫被告丙○○計算水溝部分675 立方公尺，土堆408 立方公尺，這些是要回填該水池，申請人就是要做回填區、挖水溝及堆積物，及現場雜草木之清除，勘查時被告乙○○也在現場，申報開工資料記載96年3 月15日要完工等語明確（參本院二卷第23反面至26頁正面）。

經再參照查獲照片顯示：進去現場已經開闢有較外面聯絡道路還寬之通道，且怪手正將地表上土方挖除，現場已是平整地面，並沒有整修水溝，亦無栽種農作物；

自同年3 月22日照片顯示水池仍然存在等情明確（參警卷第28 至32 頁），顯見被告2 人於主管機關就258 之6 地號核准簡易整地後，非但未將水溝部分675 立方公尺整修，亦未將土堆408 立方公尺回填水池，反而下挖深度4 公尺，超挖土方1 萬8744立方公尺等情明確。

⒉其次，證人即旗山鎮公所人員楊文龍於檢察事務官偵詢時證稱：是當地里幹事發現有人挖土石，請伊去察看，伊到場時發現有2 部砂石車及1 部怪手在操作等情明確（參偵一卷第107 頁）。

且證人甲○○○○於檢察事務官偵訊時證稱：當時伊看到1 部21噸砂石車，從申請開挖地點開出去，被告乙○○正在現場開怪手挖土方，後來伊呼叫支援後，就沒看到砂石車進去；

被告258 之6 地號土地只有4 分多，但現場卻開挖一大片，伊請地政人員當天用衛星定位測量，有會勘紀錄等語明確；

並於本院審理時證稱：該部砂石車有用黑色布蓋住車斗，就是一般砂石車載運砂石所蓋用的布，伊在現場實際看到的面積約1 甲；

進去的柏油路面有車子輪胎輾過沙土遺留地面之遺跡，系爭土地現場有車輪輾壓痕跡很明顯，交錯很多，這是大型車之輪胎痕，有些地方有下凹，挖土機之輪胎痕是鐵的，與大型車之輪胎痕是橡膠的不一樣；

水池在進去路口左手邊，直徑約從法庭的門到被告所坐的地方，沒有土方被蓋住，圓形等語明確（參偵1 卷第12、13頁，本院二卷第42至43頁），前後印證相符，對照卷附之現場查獲照片、會勘紀錄，印證屬實，堪以採信。

參諸被告乙○○於本院審理時坦承：伊受雇於丙○○，1 天1 萬元，砂石車是「薛錦旗」的，砂石車1 天5 千元，是丙○○拜託伊幫他僱請洪梁修等語。

而證人洪梁修於於檢察事務官偵詢時證稱：當時乙○○說有工程要做，每日工資5 千元，伊向薛錦旗租砂石車，乙○○已在（96年）6 月份將租車費用付給薛錦旗，並將工資付給伊等語（參偵1 卷第102 頁，本院二卷第51頁反面），比對相符，並有現場查獲照片足堪佐證，堪認被告2 人除對於上開山坡地越界超挖、盜採土石外，並推由乙○○僱用砂石車將盜挖土石載運外出，且地上大型車之車輪輾壓痕跡明顯，交錯很多，有些地方有下凹，明顯並非小搬運明確。

是被告丙○○所辯：僅現場整地小搬運填至水池云云，被告乙○○所辯：現場僅操作怪手，沒有將土石載運出去云云，均核與積極事證不符，委無可信。

⒊再本件高雄縣政府僅准許被告丙○○在第258之6 地號土地將原有堆置物清除回填於池塘，整修部分水溝及雜木清除（面積約0.2 公頃，即2000平方公尺），且要求「原地形不可改變，處理後種植農作物」，被告丙○○於96年1 月10日簡易水土保持申報書開工報告寫明：使用挖土機及卡車2 台；

該縣府96年1 月12日函准予核備，並要求應於同年3 月15日以前完工併報府派員查驗，「嚴禁土石外運」等情，有上開高雄縣政府95年12月20日會勘紀錄、96年1 月4 日、1 月12日函附開工報告各1 份、會勘查照片4 紙在卷足參（參偵1卷第58至64頁）。

由此觀之，被告2 人自96年1 月12日核備開工至3 月13日查獲，已於現場盜採土石達2 個月約60日，並非被告2 人所辯僅7 、8 天。

況證人戊○○證述：挖取水溝、土堆部分各675 、408 立方公尺（合計1083立方公尺），可回填該水池；

而證人甲○○○○到場發現，仍看到「圓形，直徑約從法庭的門到被告所坐的地方，沒有被土方蓋住」之水池，且比對經查緝人員會勘結果：原有雜木已經不見，但並未回填於水池，現場地表已遭挖出高度4 公尺深，共挖取土方1 萬8744立方公尺等情明確，顯見被告2 人非但未按申請事項「將原有堆置物清除回填於池塘，整修部分水溝及雜木清除」，反而原地形已經改變，開發後並無種植農作物，並已將所挖取土石以砂石車載運外出，是其等所辯，明顯與事實不符，自無可採。

㈢被告2 人雖再辯稱：現場雖原有1 條水溝，才先挖土方將之填平，車輛及機具才能進去；

且勘查時未明確指界云云，並聲請證人戊○○於本院審理時證稱：因現場雜草叢生，黃色警示帶無法全面包圍，才沒有要求被告要用警示帶，這是一般農民申請整坡作業，看這些是否會破壞水土保持等語（參23頁反面、24頁正面）。

惟查：⒈證人戊○○於本院審理時亦證稱：伊現場勘查有要求申請人丙○○指界範圍到何處，有請被告指出東南西北位置，伊有從裡面向外照2 張、有從外照2 張，沒有辦法勘查的地點就以他們提出之地籍圖為準等語（參本院二卷第24、25頁）。

而證人即高雄縣政府建設局人員曾靜鈜於本院審理時證稱：伊有參與查緝當天之會勘，被告土地中央現場有堆置土石，伊根據現場有機具及行為人，判斷有開挖，從偵卷第81至83頁照片可判斷是人為開挖，不可能是颱風造成或自然崩落等語明確（參本院二卷第27頁反面）。

並有本案會勘記錄、地籍圖謄本、空照圖、402 地號等3 筆複丈成果圖各1 份及查獲照片10張在卷足堪佐證，被告2 人所辯，自無可信。

⒉本件主管機關核准整坡前勘查現場時，固未併會同地政測量人員現場指界、繪製指界範圍之複丈圖、要求申請人以黃色警示帶包圍指界部分並拍照附卷，且整坡期間未派員考察，行政措施容有檢討改進之處，惟被告丙○○所有258 之6 地號面積僅4 分多，而主管機關核准整修水溝及雜木清除之面積，僅約0.2 公頃（約2 分）（參偵1 卷第58頁），然被告2 人盜挖高度4 米，面積4686平方公尺，土方數量達1 萬8744立方公尺（系爭3 筆土地部分盜挖面積4413平方公尺，土方1 萬7652立方公尺），比例懸殊爍然，當非被告2 人僅以未明確指界云云所得粉飾。

從而，證人戊○○證述未以警示帶包圍云云，自無從為被告2 人有利之認定，併予敘明。

㈣綜上所述，被告2 人上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，其2 人確有違反山坡地保育利用條例第10條規定（在公有山坡地內擅自從事同條例第9條第1款至第9款之開發）犯行，事證明確，堪以認定，均應予依法論科。

二、按在山坡地為採取土石之經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護；

在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第9條第4款、第10款、第10條分別定有明文。

次按同條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發、經營為要件。

且上開土地僅以「公有」及「他人」之山坡地為限，並不及於「自己所有之山坡地」。

再同條例第34條第1項立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事採取土石使用之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應擇一適用同條例第34條第1項規定論處，自不再論以竊盜罪名（參最高法院93年度台上字第2833號、92年度台非字第232 號、90年度台上字第2327號判決意旨），故本件被告2 人在國有山坡地內非法開發盜採土石之犯行，僅應依同條例第34條第1項規定論處，不再另論以刑法第320條第1項之竊盜罪。

三、核被告2 人所為，均係違反山坡地保育利用條例第9條第4款、第10條之「在公有或他人山坡地內不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用」規定，而犯同條例第34條第1項之非法開發罪。

被告2 人就本件違反山坡地保育利用條例之犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，依刑法第28條規定，均論以共同正犯。

被告2 人基於單一在公有山坡地內從事開發之犯意，接續自96年1 月12日許至同年3 月13日止，對同一範圍之402 地號等3 筆山坡地非法開發挖取土石，為單純一罪。

又被告乙○○前有事實欄所示論罪科刑及執行之紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑易科罰金執行完畢後，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、爰審酌被告被告2 人無視法令禁制，擅自開發國有山坡地，破壞國土、盜採土石、破壞地貌，影響環境並危及公共安全，犯後均飾詞狡辯，所盜挖面積非淺，挖取土方數量甚鉅，且迄今尚未回復地貌原狀，惡性均重，惟念及被告2 人上開犯罪尚未致釀成災害或致人傷亡，且被告丙○○為開發之雇主，情節較重；

被告乙○○為受僱人，情節稍輕，然有類似前科，且係累犯，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

復以被告2 人本件非法開發公有山坡地盜採土石之犯罪時間（96年1 月12日許至同年3 月13日），係在96年4 月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，均應予減其宣告刑2 分之1 。

另本院認依被告2 人所犯罪質、情節均較重，應適當從重量處如宣告刑，始足以生刑罰之教化效果，公訴人就被告2 人本件犯罪之求刑，尚有失輕，併此敘明。

五、扣案之PC300 型挖土機1 部，係被告乙○○所有，並自己開怪手等情，業經證人洪梁修於偵詢時證述明確在卷（參偵1卷第102 頁），被告於本院審理時始辯稱係「蔡國士」所有云云，惟並無任何證據證明，自無可採。

是上開挖土機既係供被告2 人共犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪所使用之機具，依同條例第34條第5項規定，併應諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、山坡地保育利用第34條第1項、第5項，刑法第11條、第28條、第47條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 林水城
法 官 羅立德
法 官 李昆南
以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 黃美玲
附錄本判決論罪之法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項
違反第10條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
山坡地保育利用條例第10條
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。