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臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1469號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 陳正達律師
許惠珠律師
洪世崇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第20918 號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。
扣案第三級毒品愷他命肆包（驗前總毛重壹佰陸拾陸點柒公克，驗後總毛重壹佰陸拾點玖玖公克）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收之。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國96年7 月17日前某日，在位於高雄市○○路、中華路口的錢櫃KTV 樓下，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿寶」之人販入第三級毒品愷他命4 包（驗前總毛重16 6.7公克，驗後總毛重160.99公克），並存放在其位於高雄市鼓山區○○○○路267 號3 樓之2 之住處內，以伺機販出牟利。
嗣於96年7 月17日下午4 時許，為警接獲線報持搜索票至其上開住處處搜索，並扣得如附表所示之物（持有第一、二級毒品部分、槍砲彈藥刀械管制條例部分均經檢察官另為不起訴處分）。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地購買扣案第三級毒品愷他命，並存放在其上開住處，而遭警查獲之事實雖然坦承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣第三級毒品以牟利之犯行，辯稱：扣案毒品係伊購入供伊自己吸食所用的，伊沒有意圖販賣第三級毒品以牟利云云。
經查：㈠被告甲○○於96年7 月17日前某日，在位於高雄市○○路、中華路口的錢櫃KTV 樓下，以3 萬元之代價，向「阿寶」買入第三級毒品愷他命4 包（驗前總毛重16 6.7公克，驗後總毛重160.99公克），並存放在其位於高雄市鼓山區○○○○路267 號3 樓之2 之住處內，而於96年7 月17日下午4 時許，為警搜索查獲等事實，業據被告坦承不諱，且有上開第三級毒品愷他命扣案可稽，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片20張（見警卷第23至30頁）、內政部警政署刑事警察局96年8 月17日刑鑑字第0960120114號鑑定書1 紙（見偵卷第14頁）附卷可稽，應堪信為真實。
㈡按「依據Ellenhorn's Medical Toxicology一書第二版記述，以注射方式施用愷他命之劑量為1-2mg/kg，鼻吸劑量則為60-100毫克。
另依據The Forensic Pharmacology of Drugsof Abuse一書記述，愷他命之施用劑量常可達到200-500 毫克」、「依據Disposition of Toxic Drugs andChemicalsin Man第五版記載，三名成年人因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900-1,000 毫克愷他命後致死案例」，有行政院衛生署管制藥品管理局97年8 月21日管檢字第0970008210號函文1 紙在卷可稽（見本院審訴卷第26、27頁）。
經查，本件扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，被告所被查獲持有之愷他命4 包，驗前總毛重166.7 公克，驗後總毛重160.99公克，有內政部警政署刑事警察局96年8 月17日刑鑑字第0960120114號鑑定書1 紙（見偵卷第14頁）附卷可稽，則以被告自述所持有之愷他命係供自己施用，依上開行政院衛生署管制藥品管理局函文，以施用劑量較高之TheForensic Pharmacology of Drugs of Abuse 一書所載愷他命之施用劑量常可達到500 毫克計算，經過換算結果，被告所購買之愷他命可以供其施用約333 次（166.7/0.5=333.4，小數點以下4 捨5 入），縱以Disposition of ToxicDrugs andChemicals in Man 第五版所載可能致死劑量1,000 毫克計算，經過換算結果，被告所購買之愷他命亦可以供其施用約167 次（166.7/1=166.7 ，小數點以下4 捨5 入），而以被告於本院審理時自述約2 個星期購買1 次愷他命，以上開每次施用劑量500 毫克計算，被告平均每日須吸食愷他命24次（333/14＝23.78 ，小數點以下4 捨5 入），才可將所購入之愷他命施用完畢，是以上開計算結果，若被告所述屬實，被告豈非鎮日均在施用愷他命，且無時無刻均在愷他命之藥效作用影響中，其尿液中應隨時均有愷他命代謝物，然被告被查獲時，經採集其尿液送驗結果，第三級毒品愷他命係呈陰性反應，有高雄市立凱旋醫院96年7 月31日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵卷第16頁），顯見被告所述購入愷他命係供自己施用云云，要與事實不符，不足採信。
另若以可能致死劑量1,000 毫克計算，被告則平均每日須吸食愷他命12次（167/14＝11.9 2，小數點以下4 捨5入），才可將所購入之愷他命施用完畢，則以每日均施用12次可能足以致死劑量之愷他命，連續施用2 星期，恐非一般常人身體可以忍受之範圍，益徵被告告所述購入愷他命並非供其自己施用甚明。
另佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，更加顯見被告遭扣案之愷他命並非供其自己施用無疑。
㈢另被告雖辯稱：伊投資酒店生意，有不錯之收入，無需販賣毒品云云。
然查，訊據證人即被告同居女友劉美玲於警詢時供稱：伊與被告同居時間，被告沒有出外工作，伊不知道被告平日花費來源等語（見警卷第10頁），本院衡以證人劉美玲於突遭訊問之初，往往未及設辭及細思此間利害關係，亦未及受被告之影響，所供往往可能較近接近真實，其上開供詞可信性甚高，則以證人劉美玲與被告共同生活，關係密切之情形以觀，證人劉美玲所述被告並未外出工作，應為可採，則被告既未外出工作，其辯稱投資酒店生意，有不錯之收入云云，即屬有疑。
再參照被告於本院審理時供稱：伊投資酒店140 萬元云云（見本院97年11月6 日審判筆錄第17頁），另於警詢時供稱：每月可以獲利15至30萬元云云（見警卷第1 、2 頁），經換算結果，被告每年可獲利180 萬元至360 萬元，投資報酬率達129%（180/140x100 ＝128.57，小數點以下4 捨5 入）至257%（360/140x100 ＝257.14，小數點以下4 捨5 入），顯然較一般投資生意所得獲利報酬率高出許多，已有可疑，且被告僅供出其所投資係「凱薩酒店」，然未能提出任何書面證據足資證明其確有投資該「凱薩酒店」及每月確有領取鉅額獲利分紅，對照證人劉美玲上開警詢中之供述，益徵被告所辯投資「凱薩酒店」每月獲利15至30萬元，收入足夠供其施用毒品云云，要非足採。
另再參以被告於本院審理時供稱：每月支出車貸2 萬多元，房租2 萬多元，買毒品1 次3 至5 萬元，1 個月買1 、2 次，平均每月給女友2 、3 萬元等語（見本院97年11月6 日審判筆錄第20頁），再佐以被告被查獲時，亦扣得如附表編號2 、3 所示之海洛因及甲基安非他命，其尿液亦檢驗出海洛因及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院96年7 月31日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可稽（見偵卷第16頁），顯見被告尚須另外支出海洛因及甲基安非他命之購買費用，其每月支出達10數萬元以上，而被告又未能證明其有固定收入，顯見被告所購入之扣案愷他命並非供自己施用，而係其意圖營利，販入後欲伺機販出牟利，以供其每月花費甚鉅之生活開銷。
至證人劉美玲雖於本院審理時供稱：被告投資「凱薩帝苑」，每月分得紅利云云（見本院97年11月6 日審判筆錄第4頁），然與本院上開調查證據結果相悖，已非可採，且此係對於被告有利之重要事證之一，證人劉美玲為被告之女友，豈會故意隱晦而使被告陷於不利之境地，益認被告劉美玲於本院審理時之證述，均屬事後迴護被告之詞，不足採信。
㈣按販賣第三級毒品，可處5 年以上有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。
而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。
又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。
況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之愷他命，顯見被告顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意購買大量愷他命之理，足認被告確有欲藉由販賣而販入第三級毒品愷他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈤從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，不得非法持有及販賣。
又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有愷他命，有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。
是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍意圖營利而販入第三級毒品愷他命，且數量均甚可觀，嚴重助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且被告犯罪後並未坦白承認，且飾詞圖卸其責，尚無悔意，本不宜輕縱，惟念被告販入後尚未及賣出即遭查獲，支付鉅款而未能實質獲利，毒品亦未因此流入市面，危害幸無具體發生，復衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販入之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案物之處理：㈠扣案被告甲○○所有愷他命4 包（驗前總毛重16 6.7公克，驗後總毛重160.99公克），經鑑定結果，均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第三級毒品，有內政部警政署刑事警察局96年8 月17日刑鑑字第0960120114號鑑定書1 紙（見偵卷第14頁）在卷可參，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
㈡另扣案電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包，係被告所有供其預備販賣第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收之。
㈢至扣案現金342,000 元，不能證明係被告販賣毒品所得之物，另扣案如附表編號2 、3 、5 至9 、11至26等毒品及物品，均不能證明與本案有任何關連，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第十八庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 陳展榮
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────┬────┬───┬─────┐
│編號│扣押物 │數量 │持有人│目錄表編號│
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│01 │愷他命（驗前總毛重166.7 公克，驗後│4包 │甲○○│1-4 │
│ │總毛重160.99公克） │ │ │ │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│02 │甲基安非他命（含袋共重0.63公克） │1包 │甲○○│5 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│03 │海洛因（含袋共重0.8公克） │1包 │甲○○│6 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│04 │電子磅秤 │1台 │甲○○│7 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│05 │安非他命吸食器 │2組 │甲○○│8 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│06 │玻璃瓶（含殘渣） │2瓶 │甲○○│9 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│07 │毒品製造流程抄件 │1張 │甲○○│10 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│08 │壓模器構造圖表 │1張 │甲○○│11 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│09 │壓模器（含千斤頂） │1組 │甲○○│12 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│10 │夾鏈袋（內含數包） │1包 │甲○○│13 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│11 │酒精 │2瓶 │甲○○│14 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│12 │監視器接收器 │1台 │甲○○│15 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│13 │監視器鏡頭 │2組 │甲○○│16 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│14 │衛星行動電話 │1支 │甲○○│17 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│15 │行動電話 │12支 │甲○○│18-29 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│16 │SIM卡 │29枚 │甲○○│30 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│17 │SD記憶卡 │11枚 │甲○○│31 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│18 │CO2鋼瓶 │13瓶 │甲○○│32 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│19 │烏茲空氣槍 │1把 │甲○○│33 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│20 │BB彈 │1瓶 │甲○○│34 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│21 │記帳單 │2張 │甲○○│35 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│22 │氧氣瓶 │1組 │甲○○│36 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│23 │過瀘筒 │1組 │甲○○│37 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│24 │枴杖刀 │1把 │甲○○│38 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│25 │糖粉（品牌為旺來興） │1包 │甲○○│39 │
├──┼─────────────────┼────┼───┼─────┤
│26 │販賣毒品所得現金 │342000元│甲○○│40 │
└──┴─────────────────┴────┴───┴─────┘
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