臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1754,20100309,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1754號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
己○○
乙○○
丁○○
共 同
選任辯護人 張志明律師
蔡佩樺律師
上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30806 號），本院判決如下：

主 文

戊○○共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑捌月。

己○○共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，累犯，處有期徒刑拾月。

乙○○共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑捌月。

丁○○共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑捌月。

事 實

一、己○○前於民國94年4 月間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第813 號（本院94年度訴字第125 號）判處有期徒刑8 月確定；

又於94年7 月間，因違反漁業法案件，經本院94年度易字第565 號判處有期徒刑3 月確定；

經臺灣高等法院高雄分院94年度聲字第392 號裁定就2 徒刑合併定應執行刑有期徒刑10月確定，於95年3 月22日入監執行，95年10月21日縮刑期滿執行完畢。

二、戊○○、己○○、乙○○、丁○○依序受僱於「榮佑13號」（編號CT6-0261號，總噸數228 噸）單拖網漁船擔任輪機、廚師、船員（後2 人）等工作，均明知魚類係海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟與該船船長丙○○（同案另結）共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年9 月1 日下午4 時40分許，駕乘上開漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，逕自駛向大陸地區福建省沿海，並於96年9 月2 日下午2 時55分許到達東山島東側一帶坐標北緯23度41分：東經117 度56分之海域停泊約18日，並於期間內向不詳姓名之人購得狗母9,270 公斤、魷魚頭7,520 公斤、青花魚10,840公斤、魷魚片條7,280 公斤、蟹身2,700 公斤、魷魚串丁3,700 公斤、班節蝦8,670公斤、花枝5,180 公斤、三點梭蟹2,700 公斤、魷魚5,830公斤等漁產（總重63,690公斤），由丙○○、戊○○、己○○、乙○○、丁○○等5 人共同搬運裝載在上開漁船船艙後，於96年9 月19日至20日凌晨間某時啟航返臺，旋於96年9月20日晚間9 時許返回高雄港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊隊員執行安檢時發覺有異而查獲上情。

三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第六岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟本件卷附行政院農業委員會漁業署98年8 月21日漁二字第0981213732號函所附航跡資料（本院97年度訴字第1754號案卷第一卷〔下稱本院卷㈡〕第90頁），係以儀器紀錄「榮佑13號」航跡、時間資料後機械列印而得，非經人之觀察、記憶輾轉呈現所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」適用，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

二、次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

卷附國立臺灣海洋大學99年1 月11日海漁字第0990000089號函（本院卷㈡第183 頁、第184 頁）係本院依職權就前開所示漁獲是否本件被告等所駕上開漁船於案發期間，依前述航跡圖所示航程航行作業所能捕得漁獲等相關事項所為鑑定意見，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，並據被告等於本院審理時明示不爭執其證據能力，應有證據能力。

三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

四、另辯護人主張行政院農業委員會漁業署96年9 月26日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、南部地區巡防局岸巡第六海岸巡防總隊96年10月26日南六總字第0960014919號刑事案件移送書無證據能力部分，既均未經本判決所採，爰不逐一論述其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○於本院審理時，對渠等依序受僱在「榮佑13號」漁船上擔任輪機、廚師、船員等職務，於前揭時地與船長丙○○共同駕乘上開漁船出入高雄港第二港口，進港時船上並載有狗母9,270 公斤、魷魚頭7,520 公斤、青花魚10,840公斤、魷魚片條7,280 公斤、蟹身2,700 公斤、魷魚串丁3,700 公斤、班節蝦8,670 公斤、花枝5,180 公斤、三點梭蟹2,700 公斤、魷魚5,830 公斤等，總重達63,690公斤（即63.69 公噸）之漁產均供承不諱，然矢口否認有何走私犯行，辯稱：上開漁貨均為渠等於出海期間，與在海上僱用之大陸籍船員3 名、菲律賓籍船員3名共同捕獲並加工完成，並非向他人購得云云。

惟查：㈠被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○受僱在總噸數228 噸之高雄籍「榮佑13號」單拖網漁船（編號CT6-0261）工作，於96年9 月1 日下午4 時40分許，與船長即同案被告丙○○共同駕乘該漁船自中和安檢所報關出港約19日後，於96年9月20日晚間9 時許返抵高雄港接受中和安檢所人員檢查時，船上載有前開所示，總重量達63.69 公噸，並多已經加工處理，甚至包裝完成之漁貨等情，除據被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○及同案被告丙○○自承上開部分情節外，並有中華民國船舶國籍證書1 張、船舶登記書1 張、機漁船（含船員）進出港檢查表節本1 張、漁船出港檢查表1 張、安檢所進出港檢查登記簿節本2 紙、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1 份、扣押物品目錄表1 紙、漁船（貨）具領保管切結書1 紙、拍攝上開船隻、漁具、漁貨情形之照片35幀（警卷第54頁、本院97年度審訴字第2518號案卷〔下稱本院卷㈠〕第48頁至第63頁）在卷可稽。

㈡被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○於本院審理時雖均辯稱上開漁貨為渠等與船長丙○○及另外僱用之6 名大陸籍、菲律賓籍船員於上開出海期間捕撈並處理完成云云，然依卷附行政院農業委員會漁業署98年8 月21日漁二字第0981213732號函所附航跡圖顯示，上開漁船於前揭時間自高雄港出海後，旋即直行航向福建省東山島一帶，並於次日（96年9 月2 日）下午2 時55分許到達該島東側，坐標北緯23度41分：東經117 度56分之海域停泊，不曾離開，約18日後，即96年9 月19日至20日凌晨間某時，方才啟航駛回臺灣地區（本院卷㈡第90頁），茲其憑以測繪航跡之資料，係由航程記錄器運用GPS 衛星定位之原理，利用天線接收衛星訊號定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內（90％），啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形，有行政院農業委員會漁業署97年10月20日漁二字第0971219745號函在卷可按，乃以精密科學儀器及專業技術記錄所得，足堪憑信，衡情，前揭期間被告等駕乘「榮佑13號」出入高雄港之前後時點雖相隔約19日，然實際行駛海上者，卻僅有頭尾往來於臺灣與上址海域間共計約2 日之航程，是渠等辯稱出海之目的係在拖網捕魚云云，已有可議。

㈢次就前揭時地「榮佑13號」返回高雄港時，其船上漁貨總重除高達63.69 公噸之多，且種類單純，並均已經加工處理，其經明顯異於常情之細部加工包裝者並有：⒈重3,700 公斤之魷魚串丁（裝成420 箱）已經剖開、洗淨切花，並各串以竹籤而成一般燒烤攤販販售之燒烤串；

⒉重2,700 公斤之蟹身（裝成100 箱）已經按部分蟹身連接整排蟹腳之規格，以俐落、圓潤之刀工切排整齊；

⒊5,180 公斤之花枝（裝成250 箱）、2,700 公斤之三點梭蟹（裝成416 箱）均已洗淨並大小篩選排列整齊；

其漁貨數量之多、加工之細，各項情節猶均與證人即因承辦本件入港安檢工作而發現上情之海巡隊員甲○○於本院審理時證稱：伊在中和安檢所服務兩年，每日檢查大小漁船由數10艘至上百艘，僅就本件「榮佑13號」條件相當之大型單拖網漁船每日也會有1 、2 艘，以一般該同種漁船至南中國海一帶作業時間約在10餘日到1 個月不等而言，其漁獲量大概在10幾噸（即本件查獲數量約1 ／6 ）或更少，且都沒有包裝，下雜魚數不多，種類則很雜等情（本院卷㈡第136 頁、第137 頁）迥然有異，遑論依前引卷附照片所示，上開漁船於前揭時間進港受檢時，不僅船上網具均大致整齊乾淨，全無一般因在海中拖行捕撈而多有小魚、海草等雜物殘留夾雜，難以清理完全之情形，其供拖網作業使用之網板等器具猶多已脆化銹蝕嚴重，與一般因頻繁作業致表面因磨擦而呈拋光狀態之情形不符，抑徵前開捕魚作業、加工、包裝、清潔船身、漁具等諸多雜務，斷非被告等人駕駛上開區區2 百餘噸單拖網漁船，且實際行駛海上僅約2日期間所能達成，被告等辯稱上開漁貨均為渠等自行捕撈並加工云云，顯與事實不符。

㈣經本院囑託國立臺灣海洋大學就前開被告等人駕乘之「榮佑13號」單拖網漁船於上述期間依前引航跡圖所示航程航行作業，是否能捕得本件查獲漁貨等相關事項進行鑑定結果，亦據指明略以：⒈漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海峽深度不一，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽或航行同時，一邊航行、一邊從事拖網作業，且按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船自高雄出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業；

⒉該船為200 噸以上拖網漁船，出海30-50 天才符合經濟效應，以該漁船出海天數，漁獲量卻高達63噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高之漁獲量，不合常理；

⒊該漁船航經南中國海水域，係熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成應具多樣性，經檢視該船漁獲物組成過於單調，以我國底拖網之漁獲魚種組成多達百餘種，其中較常見魚種約30餘種，在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊、秋姑等，該漁船航次漁獲物僅出現1 、2 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態；

⒋以該漁船出海日數，果能捕得漁獲高達63噸，其處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等情，有該校99年1 月11日海漁字第0990000089號函（本院卷㈡第183 頁、第184 頁）存卷可參，抑足徵被告前開所辯，要與事實不符。

㈤此外，辯護人雖以前開漁貨縱非被告等人於出海期間自行捕撈所得，亦不能證明係進口自臺灣地區以外云云。

然依常理，以被告等取得上開漁貨總重高達63.69 公噸，價格之高，為避免攜帶鉅款在孤立無援之大海上作無謂逗留，自應及早交易，斷無無端在上開大陸沿海先行停泊約20日，徒增日夜保管風險之理；

反之，若渠等係在直行前往上開停泊海域途中取得，為避免漁貨腐敗，猶應儘速返航處理，豈有更前往大陸沿海停泊拖延約20日之理，是辯護人此部分所辯，尚與事理不符，不足採取，本件除有其他積極事證可為不同認定者外，被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○於前揭時地自上開東山島一帶海域私運逾公告數額漁類產品進口之犯行，堪予認定。

二、按行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用，司法院大法官會議著有釋字第103 號解釋；

又犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴，最高法院著有65年臺上字第2474號判例可資參照。

申言之，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，然其因無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬刑法第2條所謂法律變更範圍，自無該條規定之適用。

茲依行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項就管制進口物品既規定為：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。

但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：（刪除）（刪除）獎券、彩券或彩票。

（刪除）海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，本件查獲前開漁獲之重量共計63.69 公噸，縱扣除冰塊、紙箱、包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤（1 公噸）之法定標準，而上開經虛報產地之漁產品均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，依前開規定自屬懲治走私條例第2條第1項規定之管制物品，自不因上開具行政命令性質之「管制物品項目及其數額」於被告行為後已經修正而有異，辯護人以上開行政命令規定於97年間即被告等前揭行為後已經修正為由，主張應有法律變更規定之適用云云，尚有誤會。

從而，本件被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○於前揭時間私運管制物品進口之犯罪事證已臻明確，應依法論科。

三、核被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。

渠4 人與同案被告丙○○就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告己○○前於94年4 月間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第813 號（本院94年度訴字第125 號）判處有期徒刑8 月確定；

又於94年7 月間，因違反漁業法案件，經本院94年度易字第565 號判處有期徒刑3 月確定；

經臺灣高等法院高雄分院94年度聲字第392 號裁定就2徒刑合併定應執行刑有期徒刑10月確定，於95年3 月22日入監執行，95年10月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。

四、爰審酌被告戊○○、己○○、乙○○、丁○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生侵害之程度，被告戊○○為40年6 月6 日出生、受有國小教育程度、以捕魚為業之人，有年籍等資料在卷可參，本件犯罪時年56歲；

被告己○○為49年5 月16日出生、受有國中肄業程度、以捕魚為業之人，有年籍等資料附卷可按，前揭犯罪時年47歲，除前開構成累犯要件之前案紀錄，不再重複評價者外，早於84年間即曾因走私案件，經法院判處有期徒刑7 月，緩刑4 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行欠佳；

被告乙○○為58年5 月12日出生、受有國小教育程度、以捕魚為業之人，有年籍等資料在卷可參，本件犯罪時年38歲，前於83年間亦曾犯走私罪，經法院判處有期徒刑1 年4 月，緩刑5 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，不知悔改，素行非佳；

被告丁○○為45年10月28日出生、受有國中教育程度、以捕魚為業之人，有年籍等資料附卷可憑，前揭犯罪時年50歲，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可查，素行尚可。

又考量被告等4 人，既以捕魚為業，卻不知守分務實，為圖暴利，駕駛漁船假捕漁之名而私運漁類等管制物品進口之手段，犯罪進口管制物品之數量達63.69 公噸之多，破壞國家財稅經濟，打擊漁業市場秩序，影響萬千辛勤漁民生計，及渠等犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、前開查獲之漁貨進口已逾2 年，依其性質為生鮮易腐產品，復未經扣案，依常情誠難想見其尚存在，爰不為另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 吳芝瑛
法 官 陳松檀
上正本證明於原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 彭帥雄
附錄本案論罪法條全文：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。