臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,829,20081111,4

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第829號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 黃振銘律師
被 告 乙○○
（另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 程高雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第33396 號、第33397號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

扣案之電子磅秤壹台（含磅秤袋壹個）及夾鏈袋參拾包，均沒收之、未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

扣案之電子磅秤壹台（含磅秤袋壹個）及夾鏈袋參拾包，均沒收之、未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月，扣案之海洛因壹包（檢驗前淨重零點零陸玖公克、檢驗後淨重零點零陸壹公克），沒收銷燬之。

上開毒品之外包裝、行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡）、電子磅秤壹台（含磅秤袋壹個）及夾鏈袋參拾包，均沒收之。

應執行有期徒刑拾伍年貳月，扣案之海洛因壹包（檢驗前淨重零點零陸玖公克、檢驗後淨重零點零陸壹公克），沒收銷燬之，上開毒品之外包裝及扣案之電子磅秤壹台（含磅秤袋壹個）、夾鏈袋參拾包及行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡），均沒收之。

未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴轉讓第一級毒品部分無罪。

乙○○無罪。

犯 罪 事 實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意於：㈠96年11月初至同年月20日前某日，在其所承租位於高雄市三民區○○○路172 號之「益大飯店」310 號房內，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣新臺幣（下同）500 元之海洛因與丙○○。

㈡96年11月20日晚上11時許，在其所承租之上揭飯店310 號房內，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣500 元之海洛因與丙○○。

㈢96年11月21日上午9 時許，先以其所有之0000000000號行動電話與乙○○所有之0000000000號行動電話連絡，約妥欲在其所承租之上揭飯店310 號房內販賣金額500 元之海洛因與乙○○事宜。

嗣因警據報於同日上午10時20分許，前往上開飯店310 號房內查察毒品交易，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1 包（檢驗前淨重0.069 公克、檢驗後淨重0.061公克）與其所有供販賣第一級毒品使用之門號0000000000號行動電話1 支、電子磅秤（含磅秤袋1 個）1 台及預備供販賣前揭各海洛因包裝用之夾鏈袋30包。

待乙○○於同日上午10時35分許，依約前往上開飯店310 號房時，為警當場查獲，甲○○因而未交付海洛因予乙○○，亦未自乙○○取得價款而未完成毒品交易。

二、案經高雄市政府警察局三民一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、被告甲○○於96年11月21日在警詢第一次之陳述，具任意性，惟該陳述就共同被告乙○○所涉犯行，並無證據能力：㈠按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156條第3項所明定。

故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者，應先於其他事實而為調查。

本件被告甲○○爭執其於96年11月21日在警詢第一次之陳述非出於任意性（參警①卷第15至第19頁、下簡稱第一次警詢筆錄），陳稱：伊是在十全派出所二樓偵訊室內被毆打的，打伊的人好像是警員李偉東，他一巴掌打伊臉頰，只有打一下，之後警員拿乙○○筆錄給伊看，並且跟伊說乙○○如何咬你，伊就如何咬乙○○，伊才於筆錄中陳稱是乙○○叫伊去販賣毒品等語（參本院卷㈠第36頁）。

惟證人即現場查獲警員李偉東於檢察官偵訊中明確證稱，伊沒有如被告甲○○所述在警局有打被告甲○○臉部等語（參96偵33396 號卷第45頁），且被告甲○○於96年11月22日經本院核准羈押進入看守所時，其身體各處並無明顯內外傷，有臺灣高雄第二監獄新收內外傷紀錄乙份在卷可參（參本院卷第63頁背面），則被告甲○○是否曾遭警員李偉東打巴掌，並非無疑。

對照被告甲○○於製作第一次警詢筆錄翌日即96年11月22日早上6 時30分許，製作第三次警詢筆錄時，即明確陳述第一次警詢筆錄之內容非是，有上開筆錄乙份在卷可查（參警①卷第24頁），衡情警員若係以刑求取供之方式，對被告甲○○製作第一次警詢筆錄，則被告甲○○嗣後若欲翻供，警員實無可能配合其要求而製作第三次警詢筆錄，且被告甲○○若係懼於警方之刑求而為第一次警詢筆錄之陳述，衡情於同一組警員監督壓力下，亦無可能旋即翻供，是由被告製作第三次警詢筆錄否認第一次警詢筆錄之情以觀，足認警員於製作第一次警詢筆錄時，應未對被告甲○○有何刑求取供之情，被告甲○○上開所辯，洵無足採。

其於製作第一次警詢筆錄時，並無有何非出於任意性之情，應堪認定。

㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查被告甲○○於警詢中就共同被告乙○○所涉本案犯行之陳述，與其於本院審理時之證述不符（參本院卷㈠第257 頁至第259 頁）。

而據證人即警員於本院審理時所證：製作第一次警詢筆錄之前，被告乙○○、甲○○兩人就在爭吵，被告甲○○責怪被告乙○○出賣他，因為被告乙○○說他去向被告甲○○買毒品等語（參本院卷㈠第176 頁），本院審酌證人即被告甲○○於製作警詢筆錄之前，業已知悉被告乙○○指證其販賣毒品，並當場指責被告乙○○，是被告甲○○甚有可能因此對之懷有怨氣，自難認被告甲○○於此狀態下之陳述，具有較可信之特別情況，此亦可由被告甲○○於翌日即行翻供而製作第三次警詢筆錄，自承於第一次警詢所述非是等情而明。

是依首開法文規定，被告甲○○於第一次警詢之陳述，就被告乙○○言，自難認具有證據能力。

二、被告乙○○於警詢之陳述，具任意性，且該陳述就共同被告甲○○所涉犯行，亦具證據能力：㈠被告乙○○爭執其於警詢所製作之筆錄非出於任意性（參警①卷第4 頁至第13頁），陳稱：伊於警詢之陳述，係遭警方刑求所致，不具任意性，至於警方刑求的時間、地點係伊在益大飯店被查獲時，警察動手打伊，打伊的警察叫李奇政等語（參本院卷㈠第30頁、第71頁），然對照被告乙○○於本院移審訊問時，另陳稱於製作警詢筆錄時，所以會承認有與被告甲○○販毒，是因為當時毒癮發作，意識不清楚亂講，並非警察施以強暴、脅迫或恐嚇等手段所致等語（參本院卷㈠第30頁、第31頁），所述前後矛盾，其辯稱遭警刑求所以自白等語，已非可採。

再據證人即現場查獲警員李奇政於本院審理中證稱，在益大飯店逮捕被告乙○○時，因為被告乙○○想要逃跑，有拉扯的動作，但沒有動手打被告乙○○等語（參本院卷㈠第175 頁），及被告乙○○於96年11月22日經本院核准羈押進入看守所時，其身體各處並無明顯內外傷等情，有臺灣高雄第二監獄新收內外傷紀錄乙份在卷可參（參本院卷第64頁背面），益證被告乙○○並未遭警刑求應無疑義，是被告乙○○上開辯稱，因遭警刑求，所以自白犯行云云，實與事實不合，其於警詢之自白具任意性乙節，應堪認定。

㈡次查被告乙○○於警詢中就共同被告甲○○所涉本案犯行之陳述，與其於本院審理時之證述不符（參本院卷㈠第160 頁至第173 頁）。

本院審酌證人即被告乙○○於警詢筆錄製作當時情況，如前所論，並無違法取證之情事，且其最初於警詢中之陳述，無暇衡及陳述內容與被告甲○○間之利害關係，較能如實陳述，堪認其於警詢中就共同被告甲○○本件犯行之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，自有證據能力。

三、證人丙○○於警詢之陳述，就被告甲○○言，具有證據能力：查證人丙○○於警詢中就被告甲○○所涉本案犯行之陳述，與其於本院審理時之證述不符（參警①卷第26頁至第29頁、本院卷㈡第19頁至第30頁）。

而證人丙○○所以前後證述不符，依其於本院審理時所證，係因於查獲現場遭警員打一巴掌，所以警詢時才配合警員要求製作筆錄等語（參本院卷第㈡第26頁、第27頁），惟本院細核證人丙○○於警詢、偵查之陳述，均未見其提及有何遭警員打巴掌之陳述，迄於本院審理時，突出此言，所證是否可採，已非無疑，且販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，以證人丙○○於本院審理中自承有施用毒品習慣之背景，對此殊無可能不知，且證人丙○○斯時業已33歲，有其年籍資料在卷可參，衡情當知一旦指證友人即被告甲○○販毒，被告甲○○當陷入販毒重罪追訴之困境，實無可能僅因警方於搜索現場之一巴掌，即亂行指述友人販毒，證人丙○○上開所證，實難採信。

是本院審酌證人丙○○於警詢筆錄製作當時情況，並無違法取證之情事，且其最初於警詢中之陳述，未受與被告甲○○間友情壓力之干擾，較能如實陳述，堪認其於警詢中就被告甲○○本件犯行之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，自有證據能力。

四、證人丙○○於偵訊之陳述，就被告甲○○言，具有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本件證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述（參96偵字第33396 號卷第70頁至第72頁），業經具結，亦無證據證明顯有不可信之情況，且證人丙○○復經本院審理時傳訊到庭，由被告甲○○及辯護人行使對質、詰問之權利，其於偵查中所為之陳述，自具證據能力。

五、其他不爭執之證據：卷附之毒品鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等書證，其性質雖均屬傳聞證據，但經本院準備程序詢以對證據能力之意見，並於審理時予以提示，告以要旨，經檢察官、辯護人及被告等表示意見，檢察官、辯護人及被告等均未於言詞辯論終結前，對該證據內容異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有為前揭犯行，辯稱：伊係與證人丙○○一起合資購買海洛因施用，並未販賣海洛因予證人丙○○，至於被告乙○○部分，係因無錢可支付房租，所以請被告乙○○帶錢到飯店支付房租，並沒有要販賣海洛因予被告乙○○等語。

經查：㈠犯罪事實欄一、㈠、㈡部分之事實，業據證人丙○○於警詢中證稱：伊於96年7 月中旬開始施用毒品，均施用第一級毒品海洛因，所施用毒品均向被告甲○○購買，每次均買500元的份量，購買地點均係被告甲○○下塌之飯店等語（參警①卷第28頁），復於檢察官偵訊中結證稱：伊不記得跟被告甲○○買海洛因的詳細時間，次數大約一、兩次，差不多是同一個月向被告甲○○買毒品。

地點在益大飯店310 號房等語明確（參96偵33396 號卷第71頁、第72頁）；

犯罪事實欄一、㈢部分之事實，則據證人即被告乙○○於警詢中證稱：96年11月21日10時35分許伊會前往高雄市三民區○○○路172 號益大飯店310 室內要找被告甲○○購買500 元毒品海洛因，是因為同日早上9 時許被告甲○○用他的0000-000000號行動電話主動打伊的0000-000000 行動電話，問伊說要不要，伊跟被告甲○○說好拿半隻（500 元），之後伊於同日上午10時35 分 許到達益大飯店310 室按門鈴還沒購得毒品就被警方查獲了等語明確（參警①卷第6 頁），此部分之事實，洵堪認定。

㈡證人丙○○於本院審理時改稱，係與被告甲○○合資購買毒品，至於警詢時所以陳述向被告甲○○購買毒品，係因為警察打其一巴掌所以配合製作筆錄等語（參本院卷㈡第22頁、第23頁、第26頁、第27頁）；

證人即被告乙○○則改稱，當天係因為被告甲○○無錢可支付房租，所以帶錢去幫被告甲○○支付房租，警詢時所以稱要向被告甲○○購買毒品，係因遭警刑求等語（參本院卷㈠第30頁、第162 頁），惟按供述證據，常因陳述人本身對於事物之認知、理解、感受、記憶、描述，與正義感減退或良心發現等內在因素，及人情壓力、金錢誘惑、利益交換、情勢逼迫等外在因素之影響，而難期一致，其翻異者屢見不鮮，是同一證人之相異供述，於取捨證據時，自當注意比較、判斷何部分之供述，已受上開內在、外在因素影響，而反於真實，此種證據自難採為有利或不利被告之證據。

查證人丙○○、被告乙○○於警詢時，均未有遭警刑求之情形，業已於前甲、程序部分二、三中論述明確，是渠等於本院審理中證稱，因遭警刑求所以於本院審理中翻異前詞等語，並非可採。

再觀之當下社會，多數友人相聚飯店施用毒品取樂之新聞屢屢可聞，證人丙○○、被告乙○○對此殊無可能不知，故前開飯店內若僅有施用毒品而無販毒情事，渠等以此告知警方而製作警詢筆錄，因本件扣得毒品數量甚微，警方亦當採信，是渠等於本件扣得毒品數量甚微之情形下，於製作警詢時，實無誣指被告甲○○販毒之必要，另證人丙○○嗣於97年3 月17日檢察官訊問時，復甘冒偽證罪刑之風險，猶再設詞誣陷被告甲○○，亦難想像，渠等於本院審理中翻異前詞應係於懾於人情壓力所為，當係臨訟杜撰之詞，要無可採，自無從為被告甲○○有利之判斷。

㈢目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，其如本件之毒品零星交易行為，通常無須使用任何販賣工具或記載帳冊，交易方法簡單隱密、對象單純，往往僅能事後依購買者供出來源作為認定事實之主要依據。

本件有罪之部分，各有證人丙○○於警詢及偵查、乙○○於警詢之證述可證，雖難免對於購買毒品之情節稍有參差，然就被告甲○○確有販賣海洛因以營利之基本事實則無二致；

至證人丙○○、被告乙○○在本院更改前詞，然一般證人基於事後避免得罪被告或人情施壓等考量，有嗣後翻異前供而改為有利於被告之證述，甚至諉稱其先前所證如何不實，藉以避免遭被告仇視，或息事寧人。

是法院不宜僅因證人前後不一致，即謂有瑕疵而全然摒棄不採，為求發現真實，仍有必要依上述社會常情，綜合其他事證以資判斷。

其二人在本院所證如何不可採信，已詳述如上。

況被告甲○○與上開證人間均無嫌隙糾葛或利害關係，衡情證人丙○○並無甘冒偽證罪重罰而設詞誣陷被告之必要；

又上開證人乙○○、丙○○皆確有施用毒品行為，業據其於本院審理時自承明確，此外復有被告甲○○所有之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.25公克）、及分別供販賣海洛因聯絡、秤重用之門號0000-000000 行動電話1 支、電子磅秤1 台（含磅秤袋）、預備供販賣海洛因包裝用之夾鏈袋30包及被告乙○○所有準備供購買海洛因所用之500 元扣案可證，而上開查扣之甲○○所有之第一級毒品海洛因經送驗結果呈海洛因陽性反應（檢驗前淨重0.069 公克、檢驗後淨重0.061 公克），則有高雄市立凱旋醫院96年12月10日高市凱醫驗字第5643號濫用藥物成品檢驗鑑定書乙紙在卷可憑（參96偵3339 6號卷第37頁），足證上開證人丙○○、乙○○關於被告甲○○販賣海洛因之指證應可採信，此部分之事實，至堪認定。

㈣販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。

販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。

被告甲○○苟無任何利潤可圖，自可請證人丙○○或被告乙○○自行找尋賣主購買毒品，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，故被告甲○○係基於營利意圖而販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利乙節，亦堪認定。

㈤綜上所述，被告甲○○販賣毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第1項第1款定有明文，是核被告甲○○就犯罪事實一、㈠、㈡部分所為，均犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實一、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪，其已著手於販賣行為而未完成交付毒品，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

被告甲○○販賣毒品前持有毒品海洛因之低度行為，均應為販賣毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告甲○○3 次販賣海洛因犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

公訴意旨雖認被告甲○○各次販賣第一級毒品之行為為集合犯之包括上一罪關係，然按刑法上之集合犯，係指立法者在構成要件所描述、預設之該當行為，本身即具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施之特性，亦即反覆實施行為被總括地當成或擬制成為1 個構成要件行為。

就販賣毒品行為而言，行為人可能反覆進行多次犯罪構成要件相同之犯行，亦可能僅為1 次犯行，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型必定具有「反覆性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開反覆實施之數個犯罪行為，亦即，販賣毒品之犯罪，或有可能零星偶一為之，抑有可能經常為之，就販賣行為本身之法條文義而言，並未將「反覆性」之概念加諸於「販賣」之文字內涵內，即販賣毒品行為之概念本身並未有所謂「反覆實施」之特徵在內。

再者，倘若偶一販賣毒品者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆多次販賣毒品者卻論以集合犯之包括一罪，其罪刑輕重之失衡猶為顯然。

從而，不能認多次販賣毒品之行為，為包括之一罪，公訴意旨所認尚有未洽，附此敘明。

次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決）。

本件被告甲○○販賣海洛因對象僅證人丙○○、被告乙○○2 人，販賣海洛因次數共計3 次，其中2 次既遂，1 次未遂，既遂2次各得款500 元，合計得款1000元，所得財物不多，販賣數量亦極其微少。

是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。

尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者。

是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，乃就其所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並就其中犯罪事實一、㈢之未遂部分依法遞予減輕之。

爰審酌被告甲○○明知施用海洛因不僅殘害施用者身心健康，且因施用海洛因而散盡家財、連累家人，或為購買海洛因鋌而走險者，更不可勝計，為謀個人私利，販賣海洛因危害社會、各次販毒所得之利益，及其犯後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。

又數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第20 17 號判決）。

本件被告甲○○3 次之販賣第一級毒品罪，雖不構成集合犯或接續犯，但均在96年11月初至同年11月21日之間，數罪對法益侵害之加重效應不大，再就販毒以牟取不法利益，整體犯罪之非難評價等綜合判斷，認檢察官具體求處被告甲○○有期徒刑15年尚稱中允，爰參酌上開各情及檢察官之具體求刑，定其應執行之刑如主文所示。

㈡扣案被告甲○○所有之海洛因1 包（含包裝袋毛重共0.25公克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果呈海洛因陽性反應（檢驗前淨重0069公克、檢驗後淨重0.061 公克）有如前述，上開海洛因應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至上揭毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供被告甲○○為犯罪事實一、㈢所示販賣毒品海洛因所用之物，至為顯然，應依同條例第19條第1項規定沒收之（最高法院97年度台上字第512 、3138號判決）。

扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡）為被告甲○○所有，而SIM 卡乃電信公司於出租門號時，附帶提供予消費者為使用介面，其所有權歸屬應視雙方所訂服務契約內容而定，本未可一概而論。

司法院為解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司，查復各該公司行動電話「SIM 卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂該卡所有權歸客戶所有，已據司法院於97年5 月6 日以院台廳刑一字第970009760 號函請本院參考在案（同院97年度台上字第3178號判決），是亦同屬被告甲○○所有，且供其聯絡犯罪事實一、㈢部分所示毒品交易之用，亦應依同條例第19條第1項規定沒收之。

又被告甲○○犯罪事實一、㈠、㈡部分販賣海洛因所得各500 元，因未扣案，除應依上揭條例第19條第1項規定沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

再查扣之夾鏈袋30包、電子磅秤1 台（含磅秤袋），均係被告甲○○所有，且其中電子磅秤（含磅秤袋）係被告甲○○用以秤海洛因重量，以供販賣犯罪事實一、㈠、㈡、㈢海洛因所用之物，應依上揭條例第19條第1項宣告沒收之；

夾鏈袋30包，迄於查獲時均未使用，僅係預備供本件各次販賣海洛因包裝用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定諭知沒收之，且上開夾鏈袋30包、電子磅秤1 台（含磅秤袋）與被告甲○○所為犯罪事實一、㈠、㈡、㈢販賣海洛因犯行均有關，自應於各次販賣第一級毒品主文項下分別宣告沒收之。

另自被告乙○○所扣得之500 元現金、門號0000000000號行動電話，均係另一被告乙○○所有；

自被告乙○○所扣得之毒品海洛因則與被告甲○○所犯上開罪行無涉，自均無從宣告沒收，併此敘明。

三、公訴意旨另以：被告甲○○除有如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示販賣海洛因犯行外，並自96年10月間某日起至同年11月21日止，基於販賣第一級毒品之集合犯意，先由被告甲○○與不詳姓名年籍之人談妥交易時間、地點、數量後，再由被告乙○○攜帶海洛因至約定地點交付海洛因並收取價金，以此方式販賣海洛因予不詳姓名年籍之人約20次。

另於上開期間內，在前揭益大飯店販賣10餘次海洛因予被告乙○○，因認被告甲○○此部分行為亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，並應與前開論罪科刑部分論以集合犯之一罪等語。

惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

經查：公訴意旨認被告甲○○涉有此部分犯行，無非係以被告乙○○於警詢之自白為其論據，而被告乙○○固於96年11月21日警詢時固供稱：伊幫被告甲○○交易毒品約20幾次左右，毒品種類有海洛因和安非他命，被告甲○○只給伊兩次酬勞，一次300 元、一次500 元，被告甲○○早晚會讓伊免費吸食毒品海洛因1 次，除此之外，伊想要吸食海洛因時還要用金錢向被告甲○○購買等語；

伊向被告甲○○購買毒品約10多次，每次都向被告甲○○購買500 元毒品，伊都是購買海洛因，次數約10多次等語（參警①卷第6 頁、第7 頁），惟被告乙○○就與被告甲○○共同販賣海洛因部分，僅泛稱幫助被告甲○○販賣20餘次，並未具體陳述係於何時、地販賣何種毒品予何人、販賣之數量及金額為何；

就向被告甲○○購買海洛因部分，則未具體陳述係於何時所為，且據證人即警員李奇政於本院審理中所證：「（【提示乙○○第一次警詢筆錄】乙○○稱他幫甲○○去交易毒品約二十次，時間、地點及買方為何沒有繼續問？）這些都是被告自己亂掰的，我們有問，被告都交代不出來。」

（參本院卷㈠第179 頁），可知被告乙○○上開不具體陳述之可信度非高，而被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時，亦均否認有此部分犯行，公訴人復未提出其他足以認定被告甲○○、乙○○於上開期間之何時、地販賣海洛因與不詳姓名年籍之人20次；

於何時販賣海洛因與被告乙○○10次之證據（除如犯罪事實欄一㈠、㈡、㈢所示各次犯行外），實難僅憑被告乙○○此部分可信度非高且內容空泛不明確之自白或供述，即認被告甲○○有此部分販賣海洛因之犯行。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○除如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之各次販賣海洛因犯行外，尚有自96年10月間某日起至96年11月21日止，多次販賣海洛因予被告乙○○或其他不詳人士之犯行，公訴意旨所指被告甲○○此部分犯行自屬無法證明。

惟公訴意旨認此部分與被告甲○○前開販賣第一級毒品之有罪部分各有集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○間基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年10月間某日起至同年11月21日止，由被告甲○○先與買方聯絡，談妥交易時、地及數量後，再委由被告乙○○攜帶第一級毒品海洛因前往約定地點交付並收取對價，待交易完成後，被告甲○○每次即給予被告乙○○300 元至500 元不等之報酬，或提供海洛因供被告乙○○無償施用，以此方式販賣第一級毒品海洛因予不詳之人約20次等語，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之罪嫌（被告甲○○此部分犯行，業已不另為無罪之諭知如如前）；

被告甲○○涉犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段、第156條第2項分別定有明文。

三、本件公訴人認被告乙○○涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行；被告甲○○涉犯轉讓第一級毒品犯行無非係以被告乙○○於警詢時之自白為其論據，訊據被告乙○○、甲○○於本院審理時，則均否認有為前開犯行。

經查：被告乙○○固於96年11月21日警詢時固供稱：伊幫被告甲○○交易毒品約20幾次左右，毒品種類有海洛因和安非他命，被告甲○○只給伊兩次酬勞，一次300 元、一次500 元，被告甲○○早晚會讓伊免費吸食毒品海洛因1 次等語（參警①卷第6 頁、第7 頁），惟被告乙○○就與被告甲○○共同販賣海洛因部分，僅泛稱幫助被告甲○○販賣20餘次並未具體陳述係於何時、地販賣何種毒品予何人、販賣之數量及金額為何；

就被告甲○○如何轉讓第一級毒品海洛因部分，則僅泛稱被告甲○○若未給予酬勞，會早晚讓伊免費施用海洛因1 次，亦未具體陳述係於何時、地、轉讓何數量之海洛因，次數共幾次，且據證人即警員李奇政於本院審理中所證：「（【提示乙○○第一次警詢筆錄】乙○○稱他幫甲○○去交易毒品約二十次，時間、地點及買方為何沒有繼續問？）這些都是被告自己亂掰的，我們有問，被告都交代不出來。」

（參本院卷㈠第179頁），可知被告乙○○上開不具體陳述之可信度非高，而被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時，亦否認有此部分犯行，公訴人復未提出其他足以認定被告乙○○於上開期間之何時、地販賣海洛因與不詳姓名年籍之人20次；

被告甲○○於何時、何地、轉讓何數量海洛因予被告乙○○之證據，實難僅憑被告乙○○此部分可信度非高且內容空泛不明確之自白或供述，即認被告乙○○有販賣海洛因之犯行，被告甲○○有轉讓海洛因犯行。

四、綜上所述，公訴意旨認被告乙○○涉犯販賣第一級毒品犯行，認被告甲○○涉犯轉讓第一級毒品犯行，均僅憑被告乙○○於警詢之自白，而被告乙○○此部分之自白或陳述，不惟內容空泛不明確且可信度非高，有如前述，自難採為不利被告乙○○或被告甲○○之證據，另就被告乙○○涉犯販賣第一級毒品犯行部分而言，因公訴人所舉證據僅有被告乙○○之自白，依首開刑事訴訟法規定，亦難為被告乙○○有罪之諭知。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有自96年10月間某日起至96年11月21日止，多次販賣海洛因予不詳人士之犯行；

被告甲○○有於上開期間多次轉讓海洛因予被告乙○○之犯行，既不能證明渠等犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告乙○○被訴販賣第一級毒品；

被告甲○○被訴轉讓第一級毒品部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 李俊霖
法 官 林揚奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 何明昌
附錄本判決適用法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。