臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴緝,129,20081121,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴緝字第129號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 丁玉雯律師
上列被告因家暴妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第16123號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月，緩刑參年。

被訴傷害部分公訴不受理。

事 實

一、甲○○係丙○○之前配偶，2 人間有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係。

於民國95年4 月13日凌晨3 時30分許，至丙○○位於高雄縣仁武鄉○○村○○○路1594號之住處，基於妨害自由之犯意，強行將丙○○押至其駕駛之車牌號碼D8-3855 號自小客車上，徒手毆打丙○○頭部（未成傷），並讓丙○○看到車後座放置鋁棒、菜刀各1 把（均未扣案，非槍砲彈藥刀械管制條例之列管刀械）後，向丙○○恫稱：「如果你不幫我做神明的事情，我會對不起眾生，就要用刀子殺你、用車撞你」等語，致丙○○心生畏懼，而不敢離開；

隨後於同日上午9 時許，甲○○駕前揭車輛將丙○○載至屏東縣牡丹鄉大梅村61號南疆齊天宮（下稱齊天宮）後，強押丙○○進入齊天宮廂房內，手持鋁棒毆打丙○○腿部，致其受有雙小腿挫瘀傷之傷害（傷害部分，業經撤回告訴，另為不受理判決），並恫稱：「最好聽我的話，不然我車上有刀械，在偏僻山區殺死你，然後將屍塊拿去餵狗」等語，致丙○○心生畏懼，而聽從甲○○指示，於同日下午2 時許，離開齊天宮廂房隨同甲○○繼續參拜神明。

嗣於同日下午7 時許，甲○○駕前揭車輛至屏東縣之車城土地公廟時，丙○○向甲○○佯稱口渴，請其幫忙買飲料後，利用甲○○下車購物時，趁機逃離至車城派出所備案，並乘坐計程車返回上址處所，丙○○因此遭甲○○以此強暴、脅迫之非法方式剝奪行動自由約15小時30分鐘。

至同日晚間9 時30分許，詎甲○○再至丙○○之上址住處，出手毆打丙○○之胸部（未成傷），並於2 人之子乙○○出面阻止時，亦出手毆打乙○○，致乙○○受有頸部左側腫脹之傷害（傷害部分，業經撤回告訴，另為不受理判決）。

二、案經丙○○、乙○○訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

（一）告訴人丙○○、乙○○於警詢（包括檢察事務官、司法警察官、司法警察）之陳述：1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。

2.查告訴人丙○○對於被告在齊天宮廂房內，脅迫內容究竟為何，於本院審理時證稱：在車上、廂房應該都有說，只是我現在記不清楚等語（見本院卷第48頁）；

復告訴人乙○○究竟何時知悉其母即告訴人丙○○遭被告強押外出，於本院審理時先則稱：告訴人丙○○回家時，告訴他為被告所押並毆打等語（見本院卷第52頁）、後本院向其確認告訴人丙○○未回家前有無打電話回家時，則答稱：不記得等語（見本院卷第54頁），是告訴人等於本院前揭證詞，皆與警詢時之陳述未盡相符，惟此均為被告究有無以強暴、脅迫方式妨害自由之重要待證事實所為之陳述，參以本案情況，案發時為95年4 月13日、本院審理時為97年11月6 日，相隔已距2 年6 月餘，則其等於警詢之陳述，距案發時日較近，自以警詢當時記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，復其等於本院審理時均證稱記不清楚、不記得等情詞，業如前述，故已無從再取得相同之供述內容，又無其他證據證明其等之警詢筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是其等於警詢之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自均有證據能力。

（二）告訴人丙○○偵查中未經具結之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決參照）。

查告訴人丙○○業經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，有結文及審判筆錄各1 份在卷可稽，則其於偵查中之陳述，雖未經具結，承前揭法條、判決意旨，仍具有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，復均同意作為認定本件犯罪事實之證據，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

至辯護人雖爭執本案蒐證照片之證據能力，然酌照片之採證，非屬供述證據，自非傳聞法則之適用範圍，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力。

又辯護人另指該蒐證照片與待證事實無關，係屬證明力之問題，尚與證據能力無涉，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦認於上揭時、地駕前揭車輛，與告訴人丙○○至前揭處所，惟矢口否認有何妨害自由犯行，辯稱：其未強迫、脅迫、毆打告訴人丙○○，是告訴人丙○○自願跟其出去云云。

經查：

（一）被告於事實欄所載時、地，強行將告訴人丙○○押至前揭車輛上，徒手毆打其頭部，並讓其看到車後座放置鋁棒、菜刀後，恫稱：「如果你不幫我做神明的事情，我會對不起眾生，就要用刀子殺你、用車撞你」等語，使其心生畏懼，不敢離開；

隨後被告並強押其進入齊天宮廂房內，手持鋁棒毆打其腿部，且恫稱：「最好聽我的話，不然我車上有刀械，在偏僻山區殺死你，然後將屍塊拿去餵狗」等語，致其心生畏懼，而聽從被告指示隨同繼續參拜神明，直至同日下午7 時許，告訴人丙○○向被告佯稱口渴，請其幫忙買飲料後，利用被告下車購物時，趁機逃離至車城派出所備案，並乘坐計程車返回上址處所等情，業據告訴人丙○○於警詢、偵查中及本院審理時指訴綦詳（見警卷第6 至7 頁、偵卷第6 至7 頁、第40頁、本院卷第46、47、50頁），核與告訴人乙○○於警詢及本院審理時證述：於95年4 月13日晚上7 時30分許，接獲告訴人丙○○電話告知遭被告挾持控制行動自由及毆傷，告訴人丙○○雙腳有明顯紅腫及瘀青等語相符（見警卷第10頁、見本院卷第54頁），並有健仁醫院診斷證明書1 紙、被告所駕車輛及告訴人丙○○受傷照片3 張在卷可參（見警卷第12、14、17頁），是告訴人丙○○所受傷害與其等陳述及上開診斷證明書之記載均相符，實屬信而有徵，堪予採信。

（二）雖被告縱未時刻均毆打、脅迫告訴人丙○○，有時僅拉住其雙手而非不能抵抗、或為被告剝奪行動自由期間有遇他人在場等情，惟告訴人丙○○既受被告前揭恫嚇、毆打等脅迫、強暴行為，足見告訴人丙○○並不欲聽從被告指示，否則，被告何須以言語恫嚇、以鋁棒毆打告訴人丙○○？而前情益見告訴人丙○○內心對於被告前揭所為，實有相當恐懼，故不敢貿然逃離被告及求救，則其內心意思之決定當受有箝制，是難據此即認告訴人丙○○係自願跟隨被告到處參拜而為有利於被告之認定。

且至終告訴人丙○○係佯稱口渴，利用被告購物時，未告知被告即離開一節，已如前述，被告亦於本院行準備程序時自承在卷（見本院審訴緝卷第39頁），顯見告訴人丙○○不願讓被告知其欲離開，否則，何須佯稱口渴，藉以支開被告？苟告訴人丙○○係自願跟隨，焉有離去時不告知之理？益徵告訴人丙○○隨同被告到處參拜確非自願無訛，被告前揭所辯不足為採。

（三）告訴人丙○○對於被告在齊天宮廂房內，脅迫內容究竟為何、告訴人乙○○究竟何時知悉其母即告訴人丙○○為被告強押走等情，其等於本院審理時固與警詢時之證述或有不一，已如前述。

惟告訴人等於本院審理時對於前揭證述非一部分，均證稱記不清楚、不記得等情詞，業如前述。

衡情告訴人丙○○除對被告於齊天宮廂房內脅迫話語不復記憶外，於本院審理時對於如事實欄所述其他被告妨害自由之主要基本事實、情節均與警詢之證述相符；

又告訴人乙○○雖有前述證述不一之情，但亦表示對前情已不復記憶，業如前述，經本院提示其警詢筆錄確認後，亦肯認其警詢所陳（見本院卷第54頁），則酌以人之記憶力、表達力、觀察力非一，或因時間流逝而記憶減損、或因感受度不同而印象不深刻，而承前述，本案發生至審理時，時間已距2 年6 月餘，則告訴人等因此記憶減損、淡化，尚符常情，且告訴人等對於被告妨害自由之主要基本事實證述相符，則前揭證詞微疵部分，尚無礙其等證言之採納，是非可以前情遽認告訴人等之證述非可採信，而為有利被告之認定。

（四）至被告雖於案發當日送院急診治療，病歷亦載明有急性精神分裂症發作，而呈現妄想症狀，其辨別是非之能力可能受影響等情，有高雄市立凱旋醫院出院病歷摘要、高雄市立凱旋醫院97年10月8 日高市凱醫成字第0970006106號函各1 份為憑（見偵卷第33至34頁反面、本院卷第14頁），惟經本院將被告送予精神鑑定，鑑定結果回覆稱：「‧‧‧案主涉案當時的精神狀態可能未達『僅有致其辨識行為違法或辨識其行為之能力顯著減低』的程度』‧‧‧」等語，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書1 份在卷可憑（見本院審訴緝卷第56至61頁），復稽之被告出院病歷摘要，該病歷摘要「入院診斷」欄雖載為「急性精神分裂症發作」之症狀，惟病歷紀錄亦記載「‧‧‧95年4 月14日上午0時35分到院‧‧‧行為表現外觀看起來乾淨、言語對話切題‧‧‧」等語（見偵卷第33、34頁），有高雄市立凱旋醫院出院病歷摘要1 份附卷可考（見偵卷第33至34頁反面），足見案發時被告意識、言語對話能力亦未喪失或減損，自能辨識其行為違法性、及依其辨識而行為，而無精神障礙或心智缺陷等情，是難為有利被告之認定。

（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之妨害自由犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較適用部分：??按刑法302 條第1項之以非法方法剝奪他人行動自由罪，法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金，就法定最高罰金刑部分，依95年6 月14日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法施行法第1條之1 規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定並無不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後，就其所定數額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑相同），不生法律變更比較問題，即無刑法第2條第1項適用餘地。

再就法定最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1 元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高2 至10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算為新臺幣結果，為3 元以上，而修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提高至1,000 元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯非較有利於被告，故依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分應以修正前刑法第33條第5款之規定對被告較為有利，自應依修正前刑法之相關規定論處。

至緩刑之宣告，以裁判時之狀態為準，故犯罪在新法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用新法之規定，不再適用舊法，併予敘明。

三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

而被告係對於家庭成員即前配偶，故意實施身體及精神上不法侵害之家庭暴力行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無剝奪他人行動自由罪之罰則規定，故仍應依刑法剝奪他人行動自由罪之規定處斷。

復被告妨害自由行為繼續中，先後向告訴人丙○○恫稱：「如果你不幫我做神明的事情，我會對不起眾生，就要用刀子殺你、用車撞你」等語、「最好聽我的話，不然我車上有刀械，在偏僻山區殺死你，然後將屍塊拿去餵狗」等語，係對告訴人丙○○之生命、身體等，以現實之脅迫手段加以危害要脅，使其行無義務之事，合於刑法第304條之強制罪，惟該脅迫行為已達於剝奪人行動自由之程度，此低度行為已為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院93年度臺上字第3309號判決參照）。

公訴人認此部分係涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，容有誤會。

爰審酌被告僅為達己私欲，動輒以暴力相向，不思以理性溝通、尊重他人意願處理家庭糾紛，手持鋁棒之器具毆打告訴人丙○○，剝奪告訴人丙○○行動自由時間長達15小時30分鐘，惡性非輕，犯罪後猶飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前（即96年7 月16日），經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文，查被告犯罪時間固係在96年4 月24日以前，惟被告前經本院於96年5 月10日通緝，遲至97年3 月13日始經緝獲到案，有通緝書、歸案證明書、撤銷通知書各1 紙在卷可佐，依前揭法條意旨，自不得予以減刑，附此敘明。

末查，被告並無刑案前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，且告訴人等並於本院審理時當庭撤回傷害告訴，有本院97年11月6 日審判筆錄、撤回告訴狀各1 份在卷可按（見本院卷第66、71頁），顯見被告已獲得告訴人等之宥恕，本院念其僅因一時失慮，致罹刑典，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，故認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。

至未扣案之鋁棒、菜刀各1 把，均非被告所有，業據被告供承在卷（見本院卷第64頁），爰不予宣告沒收之。

貳、公訴不受理部分

一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

又按告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

二、本件被告因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定須告訴乃論。

茲告訴人等於本院審理時，已當庭就被告之傷害犯行撤回告訴，已如前述，且公訴人認此部分如成立犯罪，應與前揭經起訴並由本院論罪科刑之妨害自由犯行部分，予以分論併罰，則依前開說明，此部分應另為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第2條第1項前段、刑法第302條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 鄭詠仁
法?官 方錦源
法?官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
書記官 楊馥如
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第302條第1項
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。