臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴緝,219,20081126,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴緝字第219號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於台灣高雄監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第9693號）及移送併辦（95年度毒偵字第118 號、第1904號），本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒壹年，扣案之海洛因壹包（含包裝袋，驗前淨重零點零零陸公克、驗後淨重零點零零肆公克），沒收銷燬之；

又連續施用施用第二級毒品，處有期徒陸月。

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之海洛因壹包（含包裝袋，驗前淨重零點零零陸公克、驗後淨重零點零零肆公克），沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5 月24日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年毒偵緝字第252 號為不起訴處分確定。

竟仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於94年11月9 日下午3 時許、同年11月22日下午3 時許、95年1 月15日下午5 時許，各在高雄市○○區○○路59號13樓之3 住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，分別施用海洛因各1 次，及以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸食煙霧方式，分別施用甲基安非他命各1 次。

嗣分別於94年11月10日、同年11月22日在高雄地方法院檢察署執行定期採集尿液檢體送驗，及95年1 月16日17時50分許，為警持搜索票前往甲○○之友人莊中進高雄縣鳳山市○○街81 之1號之住處執行搜索，當場在甲○○身上扣得海洛因1 小包（驗前淨重0.006 公克、驗後淨重0.004 公克）（併辦意旨書誤載為殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 個），經其同意採集尿液送驗後，尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。

二、被告於上揭時、地，施用海洛因及安非他命之事實，業據被告本院審理時供承明確，又被告於94年11月10日、同年11月22日、95年1 月16日所採集之尿液，經送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月25日、同年12月8 日出具濫用藥物尿液檢驗報告2 份、高雄市立凱旋醫院於95年1 月24日濫用藥物尿液檢驗報告1 份、高雄地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2 份及尿液採證代碼對照表1 份等附卷可稽。

另扣案之白色粉末包經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確係海洛因（驗前淨重0.006 公克、驗後淨重0.004 公克），有該醫院95年4 月11日檢驗報告附卷可參。

足認被告上開自白，核與事實相符，堪以採信，故本件事證明確，應依法論科。

又被告有事實欄所載經觀察、勒戒執行完畢釋放之情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按。

從而，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定起訴審判。

三、論罪科刑

㈠、被告行為後，刑法、刑法施行法分別已於94年2 月2 日、95年6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2條第1項之規定，為新舊法比較：１、修正前具有刑法第56條連續犯之關係者，則以一罪論，然修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定。

是比較結果，修正後之規定並非較有利於被告。

２、定執行刑部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款 規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

修正後該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並未較有利於被告。

３、經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。

㈡、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告先後多次施用第一級、第二級毒品等犯行，均時間緊接，犯罪構成要件亦均相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條各論以一罪，並均加重其刑。

被告所犯上述2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

公訴人雖未就被告於94年11月22日、95年1 月15日各施用第一級及第二級毒品犯行提起公訴，惟此部分業經公訴人移送併辦到院（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第118 號及第1904號），且併辦部分之犯罪事實，與前揭已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自應一併審理，併予敘明。

爰審酌被告於前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，又再為本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

此外，中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7 月16日施行（見該條例第16條），其第5條就通緝犯之減刑特別規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

是以，有關通緝犯之減刑，自應優先適用本條規定。

凡96年7 月16日以前在程序各階段經通緝之被告或受刑人，必須已自動歸案，且係於96年12月31日以前自動歸案者，始得適用本條規定減刑；

如尚未自動歸案，自不在適用之列（最高法院96年度台非字第344 號判決意旨參照）。

查本件被告前於95年6 月6 日因本件毒品危害防害制條例案件經本院通緝在案，並未於96年12 月31 日自動到案等情，有卷附95年雄院隆刑遠緝字第587 號通緝書及通緝案件資料表各1 份附卷可參，是其既非於法定期限內自動歸案接受執行，依前揭說明自不得逕予減刑，附此敘明。

末扣案之白色粉末1 包（驗前淨重0.006 公克，驗後淨重0.004 公克）經送驗結果，確為海洛因，業如前述，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否沒收銷燬之。

又殘留第一級毒品海洛因之包裝袋與其上殘留之海洛因已無從完全析離，且無析離實益，爰視為違禁物一併沒收銷燬之。

至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、刑法11條前段、（修正前）第56條、（修正前）第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官周天畏到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
刑事第十六庭 法 官 温文昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
書記官 吳良美
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。