臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,審訴,4955,20100311,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度審訴字第4955號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
丁○○
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1349號），嗣因被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

壬○○共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，如易服勞役，以新台幣参仟元折算壹日，扣案如附表十一所示之物均沒收。

丁○○共同犯著作權法第九十一條第三項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表十一所示之物均沒收。

事 實

一、壬○○、丁○○均明知：

㈠、如附表1 至4 、9 、13至15所示之影片，分別係附表1 至4、9 、13至15所示著作權人享有著作財產權之視聽著作，又明知如附表10之1 所示之音樂著作，係附表10之1 所示著作權人享有著作財產權之音樂著作，非經各該著作財產權人同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製、散布。

㈡、如附表5 所示之光碟，分別含有性交及猥褻行為之內容之光碟，不得販賣。

㈢、如附表16所示之「PlayStation 」、「Wii 」、「Nintendo」、「任天堂」（起訴意旨漏未載明『任天堂』之商標）等文字圖樣，業經附表6 、7 、8 、16所示之著作權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，而取得指定使用於錄有遊戲程式之卡匣、磁碟、光碟唯讀記憶體、電視遊樂器等商品之商標專用權，現仍在商標專用期間內，非經上開著作權人公司同意或授權，不得於同一之商品，使用相同之註冊商標，或明知為上開商品而販賣；

亦明知其購入如附表6 、7 、8 所示之遊戲光碟內所儲存之遊戲軟體，透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上會出現「PlayStation 」、「Wii 」、「Nintendo」、「任天堂」等商標足以對外表示上開光碟商品係日商新力、任天堂公司所生產製造之用意證明之文字，未經著作權人同意，不得擅自重製或以移轉所有權之方法散布重製之光碟。

詎壬○○、丁○○竟基於販賣仿冒商標商品、猥褻光碟片、意圖銷售而擅自以重製侵害著作財產權光碟重製物及行使偽造準私文書之單一犯意聯絡，由丁○○以每月新台幣（下同）3 萬元之報酬，受僱於壬○○，未經前揭公司之同意或授權，自民國96年10月間起至97年12月30日止，在其高雄市○○區○○路110 巷2 弄3 號租住處內，利用電腦及燒錄機等設備，將其自不詳店家購入正版之視聽著作，未經著作財產權人及商標權人同意，擅自重製著作權及商標於光碟內，並分別在「夢時代成人DVD 影音館」網站（網址為http://www.200d9.com /index.asp ），及以光碟目錄作為廣告夾報，刊登販賣盜版光碟及色情光碟之訊息，並留下0000000000、00 00000000 、0000000000等行動電話號碼以供買家聯絡之方式，再利用不知情之超峰快遞公司人員（起訴書誤載為郵政人員），將侵害他人著作財產權之重製光碟、色情光碟及仿冒商標商品與準私文書之電腦程式著作光碟片，以視聽光碟DVD 每片60元、VCD 每片30元、音樂著作光碟片每片30元、色情光碟每片60元、電腦程式遊戲光碟每片80元之代價出售予不特定人而行使之，壬○○於上開期間內牟取之不法利益達182 萬元，足以生損害於附表16所示之商標專用權人。

嗣經警佯裝顧客購買「功夫熊貓影音光碟DVD 」1 片，經會同美國派拉蒙影視股份有限公司鑑識確認為未經著作權人同意或授權而重製之影音光碟。

為警於97年12月30日上午9 時50 分 ，持搜索票前往上址屋內搜索查獲，並扣得附表11所示之物，始循線查獲上情。

三、案經附表12所示著作財產權人訴由高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告壬○○、丁○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開事實，業據被告壬○○、丁○○於本院準備程序中坦承不諱，核與證人吳育修及告訴代理人己○○、子○○、張修齊、癸○堦、辛○○、丙○○、乙○○、戊○○、庚○○、甲○○於警詢、偵查中之證述相符；

復有職務報告、車籍查詢基本資料、通聯調閱查詢單、yam 天空部落網站網頁、色情光碟目錄、影音光碟、音樂光碟目錄、授權合約書、鑑識證明書、專屬授權書、智慧財產權證明書、視聽著作專屬授權讓與合約書、證明書、錄影節目審查合格證明書、授權書、許可契約書、視聽著作讓與合約書、鑑視結果、聲明書、鑑視證明、仿冒商品估價報告書、夢時代成人DVD 影音館網頁、現場搜索照片、鑑識報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表一所示著作財產權之證明文件、色情光碟封面照片、光碟節錄畫面照片、扣案如附表十一所示之物在卷可證，並有扣案光碟檢視照片、商標資料檢索附卷可稽，是以被告之前開自白與事證相符，得為認定其犯罪之依據。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、經查，光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。

擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。

至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。

如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。

若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（詳最高法院94年度第12次刑事庭會議決議）。

所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（最高法院19年度上字第653 號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院72年度台上字第4709號判例意旨參照）。

如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院26年度滬上字第23號、49年度台非字第24號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。

至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（最高法院95年度台上字第1705號判決意旨參照）。

本件被告壬○○、丁○○明知如附表6 、7 、8 所示之光碟，於執行之際，在電視影像畫面會呈現「PlayStation 」、「Wii 」、「Nintendo」、「任天堂」等商標足以對外表示上開光碟商品係日商新力、任天堂公司所生產製造之用意證明及授權生產之文字，藉使消費者在操作光碟片之際，均能透過畫面中出現之公司製造或授權等影像，獲知該等光碟之來源，依上開說明，被告應成立行使偽造私文書罪。

四、次查，商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。

本件如附表6 、7 、8 所示盜版光碟之外觀，固未使用「PlayStation 」、「Wii 」、「Nintendo」、「任天堂」等商標圖樣，消費者於買受當時未必直接接觸該等商標圖樣，惟該等光碟片經由執行過程中，電視螢幕上即會出現上開商標圖樣，足使購買人認識其表彰商品之來源，被告未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟片，並持之販賣，即應依商標法第81條第1項第1款、同法第82條之罪論處。

五、核被告壬○○、丁○○所為，均係犯著作權法第91條之1第3項、第2項之明知係侵害著作權之光碟重製物而散布罪、同法第91條第3項、第2項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1項第1款未經商標權人同意於同一商品使用註冊商標罪、商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪。

被告偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告明知係未得商標權人同意於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣，即其所犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，為仿冒之高度行為所吸收，不另論罪。

被告重製後進而散布，其所犯著作權法第91條之1第3項、第2項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之低度行為，為其犯同法第91條第3項、第2項之意圖銷售而違法重製侵害他人著作財產權光碟之高度行為所吸收，亦不另論罪；

公訴人認應予分論併罰，容有未合。

又被告2 人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告利用不知情之超峰快遞公司人員寄送光碟予購買者，並收取貨款之行為，為間接正犯。

六、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺非字第285 號判決意旨足資參照。

本件被告於短時間內，密集燒錄系爭視聽著作，非法重製於光碟中，並加以散布、販賣之行為，乃以相同之方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有反覆實施之情形，於刑法之評價上仍應認係實質上一罪之集合犯，較符社會通念。

被告壬○○、丁○○基於得利之意圖，於上開密不可分之期間內，多次販售重製光碟、內含有使用仿冒商標及偽造私文書內容之電腦遊戲光碟、色情光碟，各應認屬集合犯之實質上一罪關係。

被告2 人以基於營利之意圖，多次販售行為同時觸犯著作權法第91條第3項、第2項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1項第1款未經商標權人同意於同一商品使用註冊商標罪、行使偽造準私文書罪、刑法第235條第1項販賣猥褻物品罪，應認屬法律上之一行為，觸犯構成要件不同之數罪名，為異種想像競合犯，應從一重之著作權法第91條第3項之侵害著作財產權罪論處；

公訴人認應予分論併罰，即有未合，併此指明。

公訴人雖未就被告尚有侵害附表13、14 、15 所示著作財產權人之視聽著作權，惟此部分業據其提出補充理由書論述詳明，且核此部分與前開起訴論罪科刑之部分事實，具有同一案件之關係，本院自應併予審究，附此敘明。

七、爰審酌被告2 人正值青年，不思以正當途徑，獲取金錢，竟為一己之私，剽竊著作權及商標專用權人之心血結晶，販賣盜版光碟，侵害他人智慧財產權並從中獲利，影響權利人潛在之市場利益；

其等販賣猥褻光碟之行為，敗壞社會風氣；

參以被告實施犯罪之時間長達年餘，獲利之金額達182 萬元，業據被告壬○○於本院審理中供承甚明，本案扣案光碟達2 萬餘片，造成被害人之損害至鉅，被告尚未與被害人達成和解或賠償被害人損失；

另考量被告壬○○居於主導地位，且為本案犯罪利益最終歸屬者，惡性最重，被告丁○○受僱於壬○○，分擔複製光碟之工作，情節較為輕微；

暨渠等犯後自偵查、本院審理中始終坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另衡量被告壬○○獲利情形，同時併科罰金新臺幣100 萬元，並按其家庭經濟狀況諭知以3 千元折算一日之易服勞役標準，以資懲儆。

八、扣案如附表11所示之物（色情光碟除外），係被告犯著作權法第91條第3項之罪，所用及所得之物，業據被告於本院審理中供承在卷，爰依著作權法第98條規定，不論屬於犯人與否，併予宣告沒收；

扣案如附表11所示之色情光碟（含附有猥褻圖片之光碟目錄），則依刑法第235條第3項，不問屬於犯人與否，併為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第2項、第98條，商標法第81條第1項第1款，刑法第28條、第55條、第216條、第210條、第220條第2項、第235條第1項、第3項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官李英霆到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第十庭 法 官 李代昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 黃振祐
附錄本判決論罪科刑適用法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。

著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 萬元以上 75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。
但違反第87條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。

刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表