臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,1432,20100331,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第1432號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第1033號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

事 實

一、丙○○（本名賴文仁）於民國94年間，透過其友人甲○○（涉嫌詐欺罪部分另案偵辦中）之介紹認識乙○○，明知其並未代人操作股票，僅有投入資金操作實際上純屬賭博行為之「台指地下期貨」（即以加權股價指數作為標的與他人對賭），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於94年10月20日，在址設高雄市○○區○○路665 號之「耕讀園」，隱瞞上情，向乙○○佯稱：有股票市場之內線消息，可代為投資股票，投資的基數是新台幣（下同）300 萬元，投資期間2 年，每3 個月可保證獲利14萬元，2 年到期後可選擇全額領回或繼續投資云云，並簽發票號CH740800號、票面金額300 萬元、到期日為96年10月19日之本票1 紙作為擔保以取信乙○○，致使乙○○陷於錯誤同意投資，並於翌日10時許，至高新銀行某不詳分行，匯款300 萬元至甲○○設於臺灣銀行屏東分行第000000000000號帳戶（下稱上開帳戶）內，再由甲○○分數次全數交付丙○○，丙○○取得資金後，旋即用以操作地下期貨並虧損殆盡。

嗣因領取利潤之約定時間屆至，乙○○始終未領得分文，向甲○○探詢，得知丙○○早已失去聯絡、不知所蹤，始知受騙。

二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）證人乙○○於警詢中所為之供述，依陳述整體、實質內容而言，核與其於本院審理中之陳述大致相符，是該陳述即不符刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，自無證據能力。

（二）按刑事訴訟法第158條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。

而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院96年度台上字第3371號判決意旨參照）。

而乙○○係本件之告訴人，其於偵訊中，檢察官訊問本件被害之經過，本質上屬於證人，自應依法具結，檢察官於97年11月10日、97年12月5 日、98年5 月20日、98年8 月10日、98年10月22日偵訊時，未命其於供前、供後具結，復亦查無有何依法不得令其具結之情形，揆諸前揭說明，其等於上開期日偵查中未經具結所為之陳述，依法自不得作為證據。

（三）證人乙○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。

惟證人乙○○於98年10月8 日偵訊中業經依法具結，擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其上開偵訊筆錄告以要旨，由被告依法辯論，有本院審判筆錄可考。

則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，該證人乙○○於98年10月8 日偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。

（四）證人甲○○於偵訊中之供述，公訴人及被告均同意列為證據，本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

二、訊據被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我是透過甲○○跟乙○○借款300 萬元，用來投資地下期貨，並沒有說過要投資股票云云。

經查：

（一）丙○○於94年10月20日，在址設高雄市○○區○○路665號之「耕讀園」，簽發票號CH740800號、票面金額300 萬元、到期日為96年10月19日之本票1 紙予乙○○；

乙○○並於翌日10時許，至高新銀行某不詳分行，匯款300 萬元至甲○○之上開帳戶內，再由甲○○分數次全數交付丙○○；

丙○○取得該300 萬元後，旋即用以操作地下期貨並虧損殆盡等情，為被告所不爭執，且與證人乙○○於偵訊中及本院審理中、證人甲○○於偵訊中所述（偵二卷第23頁、第35-37 頁，偵三卷第58-62 頁、第75-78 頁）大致相符，並有本票影本、高新銀行匯款回條影本、甲○○臺灣銀行綜合存款存摺影本、臺灣銀行屏東分行97年11月18日屏東營字第09750058 221號函、甲○○臺灣銀行屏東分行帳號000000000000號往來明細資料各1 份（偵一卷第3-5 、第61-68 頁）在卷可稽。

此部分事實，堪以認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟查： 1、證人乙○○於偵訊及本院審理中均證稱：我原本不認識丙○○，甲○○是我多年的好朋友，說之前投資有獲利，我一開始因為不認識丙○○，所以有叫他開本票給我，證明我有交付這麼多錢；

他們找我投資的標的是股票，而且丙○○說他有內線消息，保證獲利，甲○○也在旁邊說如果有問題的話，他會負責；

他們還說300 萬是最低額度，1個基數，以2 年為1 期，3 個月會有14萬元的獲利；

我不知道丙○○後來是拿錢去玩地下期貨；

我感覺投資期貨的風險比較大，但我沒有實際操作過，只是之前聽朋友說期貨跟股市比起來風險比較大；

如當初丙○○就跟我說是要拿我的錢去投資期貨，但仍然保證有固定獲利，我可能不會投資，因我知道期貨是高風險等語（偵三卷第75-78 頁，本院卷第48-50 頁）。

核與證人甲○○於偵訊中證述：我當初與丙○○找告訴人時，是以投資股票名義請乙○○出資300 萬元，這不是借款；

當初本來講說乙○○的投資款要匯到丙○○的帳戶，但乙○○希望匯到我的帳戶，再由我轉交給丙○○；

乙○○匯款到我帳戶的隔天，我就去銀行把錢領出來交給丙○○，共300 萬元；

當時丙○○是說他有比較多的消息管道等語（偵三卷第58-62 頁）相符。

而乙○○提起本案告訴時，係將丙○○與甲○○一併列為被告，自無再與甲○○串供陷害丙○○之可能。

是在無串供之情形下，乙○○與甲○○之供述相符，可見其等供述內容應屬實在，而可採信。

2、又證人甲○○於偵訊中證稱：當初是林新偉介紹我認識賴文仁（即丙○○），林新偉告訴我賴文仁有幫很多人操作股票，我本身有拿100 萬左右給他幫我操作，也賺了一些錢，每月約可領3 、4 萬不等；

我在投資乙○○的錢之前，就有投資丙○○，且我跟丙○○講，請他每月拿紅利給我，我都有在固定時間拿到約定的紅利，所以我才跟乙○○說投資這管道很穩當等語（偵二卷第35-37 頁，偵三卷第58-62 頁）。

而被告就甲○○於乙○○匯款之前，就有陸續投資丙○○操作股票之情，並不爭執，並於本院審理中表示：甲○○也有投資，前前後後的金額我沒有印象，剛開始也有賺錢等語（本院卷第52頁）。

則甲○○所交付被告之款項既全數用以投資股票，甲○○找乙○○投資時，當係向其表明先前也有投資丙○○股票操作，並有賺錢，斷無改口投資地下期貨之可能。

再甲○○與乙○○同樣都是交付款項予被告，期能在固定時間內獲取相當比例之紅利，怎會一人係投資股票，一人係投資地下期貨？則被告當係以其有內線消息可代為投資股票獲利之名義，遊說告訴人出資投資，而非詳實告知其出資會被用於地下期貨交易。

3、證人乙○○又於偵訊中證稱：我感覺投資期貨的風險比較大，但我沒有實際操作過，只是之前聽朋友說期貨跟股市比起來風險比較大，容易大賺也容易大賠；

如當初丙○○就跟我說是要拿我的錢去投資期貨，但仍然保證有固定獲利，我可能不會投資，因我知道期貨是高風險等語（偵三卷第75-78 頁）。

可見告訴人確係因為被告表示其款項係用以股票交易，並有內線消息一定可以獲利，才會出資投資，當有因而陷於錯誤之情。

4、被告雖又辯稱：本件只是單純借款，我是跟告訴人借300萬元來玩地下期貨云云，並有丙○○開立之300 萬元本票影本1 紙（偵一卷第3 頁）在卷可佐。

惟被告係以投資股票內線交易之名義，詐騙告訴人投資款項，業經本院認定如前。

再被告與告訴人間原不認識，被告僅出具本票1 紙，又無其他不動產作為擔保，告訴人為何要無故借貸300萬元予不知是否有能力可以償還借款之被告？即便被告有出具300 萬元本票予告訴人，惟證人乙○○於本院審理中證稱：本票是證明我確實有拿這筆錢出來而已等語（本院卷第48頁）。

可見告訴人因為與被告不認識，才要求被告出具此張本票，並非因而即可認定其等間有借貸關係。

是被告前開所辯，顯為臨訟卸責之詞，無足可採。

（三）綜上，本件被告詐欺取財犯行，事證明確，應依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；

刑法第2條第1項定有明文。

又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例可供參考。

查被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，由「一元（新台幣3 元）以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」。

而被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，有科罰金之規定，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。

四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。爰審酌被告丙○○不思循正當方式謀取收入，明知台指地下期貨係以加權股價指數作為標的與他人對賭，具有賭博性質，一般人知悉此情，均不願意出資予被告代為操作，竟以知悉內線消息，可代為操作股票，並於操作期間內給予固定獲利之名義，遊說乙○○出資300 萬元，所詐得之款項非少，行為誠不足取，於本院審理中雖表示願意賠償被害人之損失，惟被害人亦表示，事發至今，被告從未還款過，而且一再以會找工作賺錢來償債之藉口相騙，讓被害人無法接受，可見被告犯後態度不佳，惟念其前無犯罪紀錄，素行尚可，復斟酌其犯罪之手段、所生之危害、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

末按中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行，其第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

係指96年7 月16日上開條例施行前經通緝，而未於同年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑；

如係該條例施行後始行通緝者，不論是否自動歸案，均無上開不得減刑規定之適用（最高法院96年度台非字第332 號判決意旨參照）。

查本件被告犯罪時間係於96年4 月24日前，嗣因逃匿，而於98年1 月22日始經臺灣高雄地方法院檢察署發布通緝，並於同年4 月24日緝獲到案，有臺灣高雄地方法院檢察署通緝書、撤銷通緝書、內政部警政署國道公路警察局第八警察隊通緝案件報告書各1 份在卷可憑。

是被告既係於該條例施行後始通緝，雖未於96年12月31日以前自動歸案接受裁判，仍應依法減其宣告刑至二分之一。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第33條第5款，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 郭南宏
附錄本件論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。