臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,1539,20100323,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第1539號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5515號），本院判決如下：

主 文

乙○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點零捌伍公克），均沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上易字第16號判決判處有期徒刑8 月確定，甫於96年5 月6 日縮刑期滿執行完畢。

詎不知悔改，明知海洛因依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國98年8 月26日18時15分前某時，由曾衍箕（另經檢察官為不起訴處分確定）騎乘車牌號碼MKE-962 號機車搭載乙○○，在臺88線高雄女子監獄附近向姓名年籍不詳之成年男子購買第一級毒品海洛因各1 包而分別持有之。

因警接獲交易毒品之線報乃至上址查緝，發現曾衍箕與乙○○行跡可疑，遂騎機車尾隨於後。

嗣於同日18時15分許，上開機車行至高雄縣鳳山市○○○路166 號前因紅燈而暫停，員警旋即上前進行攔檢盤查，曾衍箕、乙○○竟分別趁機將其所有，以塑膠袋裝納藏放於身上之海洛因各1 包（曾衍箕丟棄之海洛因，驗餘淨重為：0.213 公克、乙○○丟棄之海洛因，驗餘淨重為：0.085 公克）丟棄於地上，經警當場查獲並扣得上開海洛因2 包。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按刑事訴訟法第159條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

查本件被告乙○○主張無證據能力之「職務報告書」，為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且為本案發生後，由執行之警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非同法第159條之4第3款之文書，故不具有證據能力。

惟仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。

（二）又卷附之查獲現場照片及扣案證物照片共計12張（警卷第29頁至第34頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，且又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

（三）另卷附濫用藥物成品檢驗鑑定書及濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院及台灣檢驗科技股份有限公司均係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，依刑事訴訟法第198條、第206條、第159條第1項例外規定，上開鑑定書，自得為證據。

（四）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、被告乙○○固坦承於上揭時間，乘坐由曾衍箕騎乘之車牌號碼MKE-962 號機車行經高雄縣鳳山市○○○路166 號前，並遭員警甲○○及林光明攔檢盤查等情，惟矢口否認持有海洛因之犯行，辯稱：伊案發時係穿著黃色短袖上衣，非著白色衣服。

而警察如係接獲交易毒品之線報趕至上址，則應是去攔獲販賣毒品之毒販，而非尾隨伊。

此外，經採集之尿液送驗結果呈陰性反應，表示並無施用毒品之行為，伊係遭警察誣賴云云。

三、經查：

（一）高雄縣政府仁武分局九曲派出所警員於98年8 月26日18時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路166 號前因攔檢盤查被告及曾衍箕，而於現場扣得2 包裝有白色粉末之塑膠袋，業經證人即當時逮捕被告之員警甲○○及林光明於本院審理時證述綦詳，復有查獲現場照片及扣案證物照片共計12張在卷可稽（警卷第29頁至第34頁）。

而扣案之上開2 包塑膠袋，其內之白色粉末經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確實均呈海洛因陽性反應等情，有上開醫院98年10月2日高市凱醫驗字第113331號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷供查（偵卷第14頁），足證上開扣案物品確為第一級毒品海洛因無訛。

（二）另被告於上揭時、地與其胞兄即曾衍箕遭員警盤查時，係著黃色短袖上衣、銀橘色之短褲及拖鞋，曾衍箕則穿著白色上衣及米白色長褲、布鞋等情，有查獲時之現場照片4張附卷可參（警卷第30頁、第31頁），核與證人林光明證述之情節相符（本院卷第25頁背面）。

雖證人甲○○經本院傳喚到庭時，先證稱被告係穿著白色衣服，曾衍箕穿黃色衣服等語，惟經提示現場查獲照片後，即以曾衍箕之身體較「粗用（臺語音譯，意指壯碩）」而改稱被告係穿黃色衣服等情（本院卷第21頁背面、第23頁背面）。

本院參以一般人對於過往事物之記憶，會隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，且本件被告與曾衍箕2 人間有兄弟血緣關係，於相貌、外形上本有其相似之處，是證人甲○○上開證述先後雖有不同，惟揆之上情，自難遽此而苛責或質疑證人甲○○證述內容之正確性。

故被告遭員警攔檢盤查時，係穿著黃色短袖上衣、曾衍箕則穿著白色上衣之事實，應無堪疑之處。

此外，案發時車牌號碼MKE-962 號機車，係由曾衍箕騎乘而搭載被告乙節，證人甲○○到庭證述：「（穿黃色衣服之人是被載的嗎？）對，是他大哥穿黃色衣服（應為被告，如上所認定），被載。」

等語，與證人林光明證稱：「（現場乙○○身穿何顏色衣服？）黃色衣服。

」之情節互核相符，亦為被告所不爭，是案發攔檢時係由曾衍箕騎乘上開機車搭載被告之事實，亦堪認定。

（三）又證人甲○○於本案執行後所製作之「職務報告書」，雖報告書內並未提及曾衍箕經盤查時有丟棄1 包毒品之事實，此與上開證人甲○○到庭證稱被告與曾衍箕經盤查時，係前後各別丟1 包毒品等語有所出入。

惟觀之職務報告全文，其報告內亦載明「在盤查過程中於駕駛人左邊把手下方發現另一包以塑膠袋封籤上印牛軋兩字的物品。」

等語，顯見查獲現場除有被告丟棄1 包毒品之事實（此部分之認定，詳後述）外，尚有1 包毒品遭棄置於現場。

雖該報告並未指明另一包毒品係為曾衍箕所丟棄，然亦未述及現場查獲之2 包毒品均為被告所置棄，故證人甲○○於本院證述被告及曾衍箕各別丟棄1 包毒品之事實，即難謂有所矛盾。

另證人林光明雖未證述被告與曾衍箕各丟1 包毒品之情形，惟案發欄檢時之情形，證人林光明證稱：「（當時丟包毒品的情況為何? ）當時他停紅綠燈我上前攔查，攔查時我抓住其手按住其手時我說先生請熄火停車，就在他的腳下鑰匙座下方即我左側方地上發現有壹包。」

等語（本院卷第25頁），另證人甲○○證述：「（說明當天查獲被告丟包毒品情況，請詳述? ）‥同仁林光明從正手邊、我從右手攔檢對方，林光明先上前拔掉其鑰匙，我隨後跟上看到他們丟兩包毒品下來，我這邊可以看到，另邊看不到。」

、「〔所以你親眼有看白色衣服的乙○○（應為曾衍箕，如上所認定）也有丟包毒品嗎？〕是，因為我同事攔查右邊，我攔查左邊，同事先拔鑰匙防止騎走，我隨後支援即看到他們兩人同時丟出來。」

等情（本院卷第21頁背面、第22頁），互參上開證詞內容，證人林光明應先自曾衍箕騎乘之機車右側靠近，並控制該機車，隨後證人甲○○始從曾衍箕騎乘之機車左側接近支援。

因證人林光明係趁被告之機車暫停紅綠燈時加以攔停，為防被告及曾衍箕逃走，證人林光明於此短暫且迫切之時間內，理應無暇注意被告及曾衍箕是否有丟棄毒品之行為。

而被告與曾衍箕惟恐遭員警查獲其身上所藏放之毒品，乃趁林光明欲控制其人、車時，隨手各丟棄1 包毒品，但因證人甲○○隨即自該機車之左後方抵達上址，而依其時間差及方向觀之，甲○○目睹上開丟包之事實，則應與常情無違。

此外，現場扣案之2 包毒品，其中1 包證人甲○○證稱係置棄於機車之左側前方位置，另證人林光明亦證述現場於機車左側把手下方發現1 包毒品等情（本院卷第22頁、第25頁），因曾衍箕所騎乘之機車係遭林光明自該機車之右側予以控制，且證人林光明尚證稱該包毒品，當時遭曾衍箕用腳踩住等情（本院卷第25頁背面）。

而扣案之2 包毒品，其中送驗之轉碼編號：B00000000 號（驗餘淨重0.213 公克）該包毒品，經本院檢視結果，其印有「牛軋」字樣之塑膠包裝上，亦確有遭腳踩之壓痕，復有照片2 張在卷可參（本院卷第37頁）。

故依該丟棄之位置及證人證述之上情以觀，顯然該包毒品應為曾衍箕為防免遭林光明所查覺，而趁機自該機車之左側把手處予以丟棄，否則曾衍箕何以知悉該處有1 包毒品? 又何須以腳踩之方式欲予湮滅證據？是該包毒品為曾衍箕遭員警攔檢時所丟棄之事實，應堪無疑。

另於該機車後方所查獲之毒品1 包（送驗轉碼編號：B00000000 號，驗餘淨重0.085 公克），業經證人甲○○到庭證述係親眼目睹被告所丟棄等情綦詳，且本院審酌第一級毒品海洛因市價昂貴，施用毒品者應無隨地棄置之可能，而證人甲○○與被告素未謀面並無怨隙，應無故意構陷入罪之理，是被告於攔檢時趁機丟棄1 包毒品之事實，亦應堪予採認。

至證人林光明雖證稱該包毒品係丟棄在機車之右側，而與證人則甲○○證述在機車左側之位置有所不同，惟參以甲○○製作之職務報告書，該報告書上明確載明「坐於後座身著黃色短袖上衣右手丟棄一小包塑膠袋物品」等語，因該報告製作之時間距案發時較為接近，記憶理應更為清晰，而被告亦確實乘坐於該機車之後座，是該包毒品應為被告丟棄於機車右側之事實，應較為可採。

（四）核諸上情，因證人甲○○、林光明身為執行勤務之員警，且與被告素不相識，亦無怨隙，應無甘冒觸犯偽證之罪責而故意構詞誣陷被告之必要，其證詞應堪採信，且有查獲現場照片及扣案證物照片共計12張附卷可稽，而扣案之2包白色粉末，經送驗結果，亦均有海洛因成分，復有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷供參。

故被告與曾衍箕騎乘機車於臺88線女子監獄旁，因行跡可疑而遭員警甲○○、林光明尾隨至高雄縣鳳山市○○路166 號前，經上開員警攔檢而於現場查獲2 包以塑膠袋裝納之海洛因，其中1 包位於機車左側把手下方之毒品係曾衍箕所丟棄，另一包位於該機車右側之毒品，則為被告所棄置之事實，即應堪予認定。

至被告辯稱員警何不於當場攔獲伊與販賣毒品之毒販云云，惟此為員警視現場之狀況、警力支援等情形綜合判斷之辦案方法，與本案認定之事實無涉。

另被告經查獲而採集之尿液，經送驗判定結果雖呈鴉片類陰性反應（偵卷第7 頁），惟該報告只能證明被告於查獲時，未有施用海洛因情事，尚難遽以認定被告未持有海洛因之犯行。

參以持有第一級毒品海洛因之原因甚多，自無從以被告並無施用第一級毒品之舉，逕認其即無持有第一級毒品犯行。

（五）綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，殊無可採。被告犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。

五、按法院審判之範圍，以檢察官起訴之犯罪事實為依據，而所謂檢察官起訴之犯罪事實，指檢察官在起訴書犯罪事實欄中記載之同一社會事實及與該事實有實質上一罪或裁判上一罪關係之起訴效力所及事實而言，且包括檢察官在審理中就起訴事實之同一案件補充敘明細節之事實；

故倘為檢察官起訴書已記載之犯罪事實，即屬已起訴之事實，縱檢察官起訴書所載事實較為簡略或未敘明引用之法條，亦與未經起訴者不同，不能遽認未經起訴（最高法院96年度台上字第6445號判決意旨參照）。

查本件檢察官起訴書之犯罪事實，就被告如何取得第一級毒品及查獲之前後情節部分，僅略載為「‥於不詳時間、在不詳地點取得海洛因2 包‥為警在高雄縣鳳山市○○○路166 號前查獲‥」等語，惟證人甲○○及林光明就查獲之情節始末，於本院作證時詳為敘述，互核亦大致相符，故本院就該部分之事實，爰補充如事實欄所述。

因該補充之事實與檢察官起訴書犯罪事實欄中所記載者，應屬同一社會事實，故依上開判決意旨，自無未經起訴之犯罪事實而經本院審判之情形。

另曾衍箕持有第一級毒品部分，雖經臺灣高雄地方法院檢察署以98年度毒偵字第5516號為不起訴處分確定，有卷附不起訴處分書1 紙可稽（本院卷第38頁），然本院係依卷內相關證據及證人之證述內容，認定曾衍箕與被告應分別持有第一級毒品之事實，當不受上開不起訴處分書之拘束。

至曾衍箕經檢察官為上開不起訴部分，是否有刑事訴訟法第260條規定得再行起訴之情形，要屬另事，自非本院得加以審酌。

六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪。

被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以95年度上易字第16號判決判處有期徒刑8 月確定，甫於96年5 月6 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告明知海洛因係屬違禁物，不知避免接觸，竟仍懷有僥倖之心而持有之，且犯後否認犯行，未見悔意，猶指稱員警誣賴等情，所為確有不該，惟念及其所持有之海洛因毒品驗前淨重僅0.094 公克（驗餘淨重為0.085 公克），數量甚少暨斟酌其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又扣案之白色粉末1 包（含包裝袋1 只，送驗轉碼編號：B00000000 號，驗餘淨重0.085 公克），係被告所持有，經送驗鑑定結果呈海洛因陽性反應，應屬第一級毒品無訛，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至包裝上開毒品之包裝袋上，因有微量毒品殘留，客觀上與毒品無法析離，當應整體視之為毒品，應依上開規定併予沒收銷燬；

至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

七、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。

而違禁物依刑法第40條規定，雖得單獨宣告沒收之，惟該法條乃在解決無罪判決或不起訴處分時，因無主刑而發生無法宣告沒收之困境。

反之，如被告應為起訴或尚未判決前，檢察官倘先行聲請宣告沒收，則可能造成證物滅失而無法提示等情，故該違禁物得單獨宣告沒收之立法目的，解釋上係補充裁判併宣告沒收之不足，應足自明。

查本件扣案之第一級毒品海洛因2 包，其中1 包白色粉末（含包裝袋1 只，送驗轉碼編號：B00000000 、驗餘淨重0.213 公克），經送驗結果亦呈海洛因陽性反應，應屬第一級毒品，是依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否固應予沒收銷燬之。

然該包毒品經本院審認應屬曾衍箕所持有等情，業如前述，且檢察官就該部分事實亦表示似有新事實、新證據而將另行處理（本院卷第28頁背面），是依上開所述，自應由該案之判決同時宣告沒收銷燬之，是檢察官於本案起訴書內併予聲請，應有未洽，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 楊珮瑛
法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 莊正彬
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。