臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,598,20100326,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第598號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 余景登律師
被 告 丁○○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4853號），本院判決如下：

主 文

戊○○、丁○○○均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告戊○○夥同被告丁○○○及真實姓名年籍不詳之成年女子1 名等人，共同意圖不法所有，基於竊盜之犯意連絡，分別於民國96年6 月14日下午3 時許、6 月15日上午9 時許、6 月18日上午9 時許等，透過不知情之善星企業有限公司（下稱善星公司）負責人壬○○以電話聯繫方式，僱用善星公司之不知情之司機乙○○（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），由乙○○駕駛大貨車前往高雄縣大寮鄉○○路加油站等約定地點會合後，前往載運廢鐵至他處販售。

被告戊○○、丁○○○等人與不知情之乙○○聯繫會合後，戊○○、丁○○○指示由乙○○駕駛車號ZY-859號營業用大貨車前往由己○○實際經營，而設於高雄縣大寮鄉○○路88巷46號之倉庫，因乙○○不知戊○○、丁○○○係要竊取己○○之廢鐵，即依據戊○○、丁○○○等之指示以上開營業用大貨車上之吊臂竊取己○○所有置於該處之廢五金，每次約10公噸，3 次合計約30公噸。

得手後，乙○○再依照戊○○、丁○○○之指示載運廢鐵至甲○○（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所經營設於高雄縣大寮鄉大寮村地號633 、644 號之歐本環保企業行（下稱歐本企業行）及丙○○（另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所經營設於高雄市小港區○○○路60號之利隆興業股份有限公司（下稱利隆公司）販售。

甲○○、丙○○等人，不知上開被告戊○○、丁○○○指示乙○○所載來之廢五金係贓物，即以每公斤新臺幣（下同）9 至11元不等之價格予以收購。

因認被告戊○○、丁○○○分別涉犯3 次刑法第321條第1項第4款之加重竊盜罪嫌云云。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人乙○○、庚○○於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件證人丙○○、己○○經本院合法傳喚、拘提，均未於審理期日到庭，有送達回證、拘提報告、回函等附卷可稽（參本院二卷第80～83、134 ～137 頁）；

審酌上開證人丙○○、己○○於警詢時之陳述，因距犯罪時點尚近，係就親身經歷予以描述，並就詢問內容，均能清楚詳細回答中所述各情，且係出於自由意志而為陳述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人丙○○、己○○於警詢時之陳述，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，上開證人於警詢時之陳述自有證據能力。

㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查證人甲○○於偵查中未經具結之證述及本判決後述所引用文書形式之供述證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。

㈣卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；

倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例亦可參照。

四、公訴意旨認被告戊○○、丁○○○涉有上開竊盜罪嫌，無非係以證人乙○○、甲○○、丙○○、己○○、壬○○於警詢、偵查中之證述及現場照片8 張等資為論據，訊據被告戊○○、丁○○○均堅詞否認有共同犯上開3 次竊盜犯行，被告戊○○辯稱：因其朋友「阿忠」要僱車載運廢鐵，其方於97年7 月9 日以其所有0000000000號行動電話聯絡乙○○幫忙載運，其僅有該次叫車紀錄，起訴書所述3 次時、地竊取廢鐵之行為其從未參與等語；

被告丁○○○辯稱：其未曾使用0000000000號行動電話門號，亦未曾叫乙○○前往上述時、地竊取廢鐵，乙○○可能認錯人了等語。

經查：㈠證人乙○○分別於96年6 月14日下午3 時許、6 月15日上午9 時許、6 月18日上午9 時許，受人僱用駕駛車號ZY-859號營業用大貨車前往被害人己○○經營設在高雄縣大寮鄉○○路88巷46號之倉庫，並以上開營業用大貨車上之吊臂吊取被害人己○○所有置於該處之廢五金，每次約10公噸，3 次合計約30公噸後，即載運廢鐵至證人甲○○所經營設於高雄縣大寮鄉大寮村地號633 、644 號之歐本環保企業行及證人丙○○所經營設於高雄市小港區○○○路60號之利隆興業股份有限公司販售等情，業據證人乙○○於偵查及本院審理時證述明確（參偵卷第13、14頁，本院二卷第38～40頁），核與證人即被害人丙○○、己○○於警詢時，證人甲○○於偵查中之證述相符（參警卷第24～25、27～29頁，偵卷第22～23頁），是此部分之事實，堪予認定。

㈡公訴意旨認被告戊○○、丁○○○涉有上開竊盜罪嫌，主要依據乃以證人乙○○於偵查、本院審理時就被告戊○○、丁○○○於上開時、地僱用其前往己○○前揭倉庫竊取廢鐵一事均指述歷歷，證人乙○○並證稱：其之所以於上開時、地，前往己○○前揭倉庫載運廢鐵，係受持0000000000號行動電話之戊○○及持0000000000號行動電話之丁○○○所僱用，當時戊○○以上開電話與其聯繫會合地點後即駕駛黑色三菱自小客車引領其前往，丁○○○則駕駛白色「你愛他」自小客車在己○○上開倉庫等待，二人隨即在現場指揮其夾取廢鐵，事後分別指示其前往歐本企業行及利隆公司販售廢鐵，並由戊○○或丁○○○支付載運廢鐵之車資等語明確（參偵卷第14～15頁，本院二卷第38～40頁）；

惟按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法，現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，在無法自行覺察情況下，往往根據自己的邏輯、過去經驗、主觀的猜測推演，會將未捕捉到的被告或犯罪事實全貌的部分，加以填補而發生錯誤，是如何經由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定；

而案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，亦影響指認人嗣後之指認，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例（警察機關亦於90年8月20日發布實施指認嫌疑人程序要領），以「真人列隊指認」（或選擇式指認）方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證，否則其踐行之程序即非適法，最高法院95年度臺上字第6358號判決意旨論述綦詳。

是證人乙○○於警詢及本院審理中雖均明確指認被告戊○○、丁○○○為僱用其前往竊取廢鐵之人，然證人乙○○既證稱：其不認識戊○○，只有在夾廢鐵時才見到，其見過戊○○5 次，丁○○○1 次等語（參本院二卷第51頁），故其之指認是否正確可靠，即為本件審酌之重點，茲分述如下：⒈本件查獲之經過，乃證人乙○○於96年7 月14日上午11時20分許，在高雄縣大寮鄉○○段潮州寮小段6412之0000號地號夾取案外人劉碧靜所有之鐵板模時，為案外人劉碧靜報警逮捕，嗣證人乙○○於警詢時證述其受持0000000000號、0000000000號行動電話之人所僱用而前往劉碧靜、己○○之工廠處吊取廢鐵之事實，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（參本院二卷第53、54、110 頁，警卷第3～5 頁），而承辦員警依據乙○○提供之上開號碼及同事偵辦他案之情資，因而調取被告戊○○、丁○○○之口卡片供證人乙○○指認一節，亦據證人即承辦員警辛○○於本院審理時證稱：因乙○○為警查獲時供稱係受人僱用方前往載運廢鐵，故其指示乙○○可來分局將此事說清楚，當時其係依據乙○○所提供之電話而調閱電話持用人戊○○之照片供乙○○指認，至於丁○○○部分應該是同事所告知等語（參本院二卷第240 ～241 頁），是依上開證人之證述觀之，本件指認之方式並非真人列隊指認，而是員警提供被告戊○○、丁○○○單獨1 人之口卡片供證人乙○○指認，此已與前述較為周全之指認方式有異；

且觀之員警提供之口卡片，其拍攝之年份分為82年、91年，相隔已經久遠，有上開口卡片2 紙附卷可查（參警卷第43、45頁），故證人乙○○得否僅以此畫面黑白、且年代久遠之口卡片，即遽而指認當日僱用其前往竊取廢鐵之人為被告戊○○、丁○○○，並非無疑；

況本件被告戊○○、丁○○○2 人亦無前述社會知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞等得以採行當面、單獨指認之例外情況，是證人乙○○警詢初次指認之程序既有前述之瑕疵，則其嗣後在本院審理中之指認，亦會產生不良之後續影響，因而導致其可信度降低，從而，本件證人乙○○對於被告戊○○、丁○○○2 人之指認是否正確無誤，即屬有疑。

⒉再者，證人乙○○於上開多次夾取廢鐵之過程中，除見到其所指述之被告戊○○、丁○○○外，尚有多名不詳之人亦在現場出現等情，業據證人乙○○於本院審理時證稱：當時夾取廢鐵之現場有戊○○、黃先生等人，他們那群有很多人，其搞不清楚，其見過不同面孔的人有超過5 個，丁○○○與其於警詢、本院審理中所陳述之黃先生係不同之人等語綦詳（參本院二卷第47、51頁），顯見證人乙○○於吊取廢鐵時，現場確有多名竊嫌在場，以證人乙○○自承與該群竊盜集團之人均不相識，亦與被告戊○○、丁○○○僅有數面之緣之情況下，證人乙○○能否正確指認每次僱用其前往竊取廢鐵之人係被告戊○○、丁○○○，亦屬有疑。

⒊再參之證人乙○○於96年7 月14日為警查獲時曾證稱：「（問：行動電話0000000000、0000000000之持有人和該女子你是否認識？特徵為何？）不認識。

0000000000之持有人年約40歲左右、左小腿有刺青，170 公分左右。

其他二人我無印象。」

等語明確（參本院二卷第110 頁），然本件被告戊○○、丁○○○之腿部均無刺青一節，業據本院當庭勘驗無訛，並有照片5 張在卷可按（參本院二卷第194 、196 ～198 頁），是證人乙○○於第一次警詢時既稱0000000000號行動電話之持有者左小腿有刺青，然其於96年7 月19日第二次警詢時竟又指認腿部無刺青之丁○○○為0000000000號行動電話之持有者，益見證人乙○○之指認，確有與真實情形不符之瑕疵，尚無排除其指認有誤認或錯置之可能性；

從而，證人乙○○上開指證之可信度既有疑問，本院自難遽以為不利於被告之認定。

㈢又證人乙○○於本院審理時復證稱：僱用其前往己○○前揭倉庫載運廢鐵之人，係持0000000000號、0000000000號行動電話與其聯絡載運廢鐵之相關事宜等語（本院二卷第53、54頁，警卷第3 ～5 頁）；

證人即乙○○公司之老闆壬○○於本院審理時亦證稱：其於案發時接獲以0000000000號、0000000000號行動電話門號之人來電，對方自稱「黃先生」、「許先生」，並表明係利隆公司介紹而來委託其公司載運廢鐵，其遂派遣乙○○駕車依「黃先生」、「許先生」之指示載運廢鐵等語（參本院二卷第57～59頁）；

惟本院依職權傳喚0000000000號行動電話之申請人庚○○，證人庚○○並證稱：上開門號係其所申請沒錯，但其並不認識在場的被告戊○○、丁○○○，也沒有提供上開門號予戊○○、丁○○○使用，其不清楚為何上開門號會與戊○○、乙○○等人持有之手機門號有通聯紀錄，可能係朋友借用其行動電話撥打所致，至於是哪位朋友所借用已不清楚，又該門號已於96年8 月5 日因遺失而經其親自前往掛失等語（參本院二卷第236 ～238 頁），是證人庚○○既不認識亦未曾提供上開門號予被告戊○○、丁○○○使用，則證人乙○○、壬○○上開證述持用0000000000號行動電話之人，即難認與本件被告戊○○、丁○○○有何關連；

至0000000000號行動電話門號雖係被告戊○○所申設無訛，然一般手機門號之號碼多達10碼，倘非家人、親朋好友或時常往來之人所使用門號，衡情一般人尚難在毫無依據（例如通聯紀錄、手機通話紀錄）之情況下，得將他人所使用之門號完整記憶無誤；

本件證人乙○○、壬○○固指證被告戊○○於96年6 月14日、15日、18日等三日有以0000000000號門號聯絡並僱用證人乙○○前往竊取己○○所有之廢鐵，然依卷附通聯紀錄資料，僅有0000000000號門號於96年7 月7 日至同年月14日之通聯紀錄，並無上開三日之通聯紀錄等情，有0000000000號門號之通聯調閱查詢單、中華電信股份有限公司客戶服務處99年1 月22日函附之林園分局調閱通聯紀錄審核資料附卷可查（參警卷第33～42頁，本院二卷第169 ～173 頁），另證人壬○○於本院審理時固證稱：其已將所調閱之96年6 、7 月份之通聯紀錄供檢察官辦案參考等語（參本院二卷第59頁），惟本院遍觀全卷並依職權調取被告戊○○另案所涉竊盜等罪之本院98年度審易字第1733號全卷卷宗，均查無證人壬○○所述其所提供之通聯紀錄，有本院調卷條附卷可考（參本院二卷第75、111頁），是證人乙○○、壬○○上開所證既無通聯紀錄可佐，且亦無證人乙○○、壬○○當場翻閱手機內所存取通聯紀錄之筆錄記載或翻拍照片可資佐證，揆諸前開說明，已難認其證述實際可信；

再參之被告戊○○自承：曾於96年7 月9 日，以上開電話聯絡並僱用證人乙○○前往載運拖車板檯一情觀之，本件仍無法排除證人乙○○、壬○○之記憶有錯置被告戊○○上開通聯之可能性，本院自難以證人乙○○、壬○○上開可信度有疑之證述，即遽為被告戊○○、丁○○○不利之認定。

㈣另證人即歐本企業行負責人甲○○於偵查、本院審理時固證稱：被告戊○○曾於4 個月前載運廢鐵前來販售2 次，其中1 次是請乙○○過來，但該次戊○○未現身，僅有以電話表示將另外派人前來收錢，其因疏忽而未登記戊○○販賣廢鐵一事等語（參偵卷第22、26頁，本院二卷第63頁，警卷第20～21頁）；

證人即利隆公司負責人丙○○於警詢、偵查中則證稱：乙○○曾於數月前載運廢鐵前往其所開設之利隆公司販售，但變賣廢鐵之費用係交予另外一人而非乙○○，當時其因剛開業故未登記收購人之資料，至於戊○○、丁○○○其則無印象等語（參警卷第24頁，偵卷第23頁）；

惟上開證人均未證述其收購廢鐵之正確時間、地點以及收購人之姓名、來源，本難以之作為被告戊○○、丁○○○有起訴書所載竊盜犯行之佐證，且證人甲○○、丙○○所證述收購廢鐵之次數、陪同載運廢鐵之人員數量以及交付金錢方式，均與證人乙○○於本院審理時之證述不甚相符（參本院二卷第53、54頁，警卷第3 ～5 頁），本院自難以證人甲○○、丙○○上開不明確且與證人乙○○所述有所歧異之證述，即為被告戊○○、丁○○○2 人不利之認定。

至證人己○○雖證述其所有之倉庫曾遭竊賊竊取廢鐵等語，然證人己○○就其遭竊之時間、數量等均無法明確指述（參警卷第27、28頁），充其量僅能證明其曾遭竊之事實，亦難以之作為不利被告戊○○、丁○○○之認定。

五、綜上所述，本件證人乙○○之指認既有如上所述之瑕疵，且依卷存資料，亦無佐證證人乙○○所述為實之其他證據存在，自難對被告戊○○、丁○○○2 人遽以刑法竊盜罪相繩。

本件公訴意旨認被告戊○○、丁○○○2 人所涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告戊○○、丁○○○2 人不利之認定，自屬不能證明犯罪，爰依前開之說明，自應均為被告戊○○、丁○○○2 人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官余彬誠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第十五庭 法 官 王俊彥
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 黃園芳