臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,769,20090930,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第769號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度撤緩偵字第218 號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係依法退伍之人員，屬兵役法第27條之後備軍人，戶籍設於住高雄市○鎮區○○路435號6樓，應知後備軍人依軍事需要，於舉行訓練或演習時，有受教育召集之義務，亦有隨時接獲國家召集之可能，竟意圖避免召集，於民國94年間將居住處所遷移後，無故不依規定向戶政事務所或警察機關申報住所異動，致使高雄市後備指揮部所發，指定應於95年11月1 日前往臺南基地空軍警衛第8 營第4 連報到之博愛244300號教育召集令無法送達於被告本人，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，而應依同條例第6條第1項科刑云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。

次按91年6月26日修正前妨害兵役治罪條例第11條第3項之後備軍人意圖避免召集罪，不以行為人有避免召集處理之主觀意圖為要件，只要行為人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即構成犯罪；

惟修正後之妨害兵役治罪條例第10條第1項增訂「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀不法要素，而於第3項並全部引用第1項之要件，僅於「致使召集令無法送達」時，比照修正後同條例第5條或第6條科刑，故雖修正後之條文保留「以意圖避免召集論」之擬制用語，似仍沿用修正前舊法之擬制規定，然依修正後之法條文意，既明確以「意圖避免召集處理」為要件，應仍依修正後之法條規定，認須以有避免召集處理之意圖為要件，是以後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容認其發生，惟尚須其係出於「避免召集處理之意圖」，始足當之。

故倘後備軍人遷移居住處所而未依規定申報，係為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則在欠缺本罪之主觀不法要素之情形下，自不得以本罪相繩，而此項主觀要件應依證據具體認定之，始得為該條項適用法律之依據。

三、公訴意旨認被告涉犯上開妨害兵役罪嫌，無非係以被告於偵查中自承未在戶籍地居住，亦未依規定申報住所異動之供述，及證人即被告之父鄭水木之警詢證述，暨博愛244300號教育召集令回執、高雄市後備司令部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表各1 份為其主要論據。

四、訊據被告坦承係高雄市後備指揮部列管之後備軍人，且未依規定申報變更住居所，致召集令由其父代為收受後，無法轉交於其本人，亦未於95年11月1 日至臺南基地空軍警衛第8營第4 連報到參加教育召集情事，惟堅決否認有何妨害兵役之犯行，辯稱：伊有去94年的第一次教育召集，伊想說不會那麼快又召集1 次，所以未辦理遷移，另伊自91年退伍之後就幾乎都在臺中工作，本件教育召集那時，伊手機壞掉，剛好那段時間不會通，所以家人沒有聯絡伊，且伊當時與家人有些衝突，所以才會導致本件教育召集令未送達於伊本人等語。

經查：

(一)證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

本件以下所引用之各項供述證據，除高雄市後備指揮部教點召歷史資料1 紙，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力外，其餘供述證據，檢察官及被告於審判程序均同意作為證據（見本院卷第27、28頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依上所述，應均具證據能力，合先敘明。

(二)被告係設籍於高雄市○鎮區○○路435 號6 樓，而本件博愛244300號教育召集令送達至被告上開戶籍地時，係由被告之父鄭水木於上址代為收受等情事，業據證人鄭水木於警詢時證稱：「（問：召集編號：0386號動員符號：F244300 號召集令是否你代收的？）是我代收的沒錯。」

、「（問：於何時、地簽收？）於九十五年九月二十五日在高雄市○鎮區○○路435 號6 樓。」

等語（見96年度偵字第1376號卷第5 頁），復有博愛244300號教育召集令回執、被告個人基本資料查詢結果各1 份在卷可參（見96年度偵字第1376號卷第2-1頁，本院卷第10頁），此部分之事實，堪以認定。

(三)被告因在外工作而未住居於戶籍地，亦久未與家人聯絡一節，有證人鄭水木於警詢時證述：「我有聯絡我兒子甲○○，不過都聯絡不上電話也打不通。」

、「我兒子外出工作，已經一年多未回家了，不曉得在那工作，且未與家人聯絡」等語（見96年度偵字第1376號卷第6 頁），此與被告所陳互核一致，足見被告所辯非不可採信。

另被告雖未接獲本次95年11月1 日博愛244300號之教育召集令，然其於94年間曾受高雄市後備指揮部之教育召集，並於同年4 月27日至空軍警衛第8 營第2 連報到，該次被告並無逃避教育召集之情事，有高雄市後備指揮部教點召歷史資料1 紙附卷可稽（見本院卷第23頁），是被告辯稱伊有去94年的第一次教育召集，伊想說不會那麼快又召集1 次等語，實非無憑；

而當時被告戶籍地仍設於同址，亦因外出工作未居住在該處，與本次教育召集時之情況均為相同，然被告於94年時因家人之通知而有參加該次教育召集（見本院卷第31頁），本次教育召集之通知則係被告家人無法聯絡而未轉交於被告本人，亦業如前述，故本件自難依此遽認被告主觀上即係基於避免召集處理之意圖，始違反住居處所遷移之申報義務。

再佐以我國目前社會現況，因求學或工作關係，實際上未居住於戶籍地之情形所在多有，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

(四)另公訴人雖論稱銀行與電信公司未向客戶宣導變更信用卡與電話帳單地址，被告卻記得更換以避免收不到帳單，而在退伍時一再宣導要注意戶籍地之變更以避免日後點召無法收到通知，被告卻反而未前去申報居住處所遷移，可知被告有意圖避免召集處理云云。

惟衡諸一般常情，銀行或電信公司在民眾申辦信用卡或電話時，要求民眾填寫之資料中，地址部分通常會予以區分為戶籍地、通訊地，除核對資料外，亦係做為寄送帳單之用，然其並未要求戶籍地、通訊地二者需為一致，若寄送帳單地址有所更易，亦僅需向銀行或電信公司申請變更其通訊地即可；

而妨害兵役治罪條例第10條所謂「不依規定申報」，係指未依戶籍法規定辦理戶籍異動登記，及依後備軍人管理規則向新居地之役、戶政單位為異動登記，不僅程序較為繁複，亦牽涉公機關之登記問題，二者非可一概而論，自不能以此推認被告有避免召集處理之意圖。

五、綜上所述，本件公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難據以為被告不利之認定。

此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有何妨害兵役之犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建州到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 許仁豪
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 蔡毓琦