臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,簡上,1247,20100302,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第1247號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國98年10月27日98年度審簡字第5674號第一審判決（起訴案號：98年度毒偵字第5024號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經本院以86年度訴字第3963號判處有期徒刑5 月確定，並經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第674 號判處有期徒刑5 年6 月，提起上訴，經最高法院以88年度臺上字第1476號駁回確定，上開2 罪，經臺灣高等法院高雄分院以88年度聲字第206 號裁定應執行有期徒刑5 年8 月確定，嗣於92年2 月25日縮短刑期假釋出監，而於94年1 月4 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

復於94年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，嗣於96年6 月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第243 號為不起訴處分確定。

詎仍不知戒斷毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，明知甲基安非他命經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月29日上午某時許，在高雄縣鳳山市○○路○段207 號住處，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於98年7 月29日下午1 時許，在高雄縣鳥松鄉○○路29之1 號前，因另涉竊盜案件為警盤查，並徵得其同意後採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

卷附高雄縣政府警察局仁武分局大華所偵辦毒品案件採證對照表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。

卷附臺灣檢驗科技股份有限公司98年8 月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告係高雄縣政府警察局仁武分局送請鑑定，依前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟上訴意旨以：當時我不同意採尿，員警違法採尿，請求從輕量刑云云。

二、經查：

（一）觀之被告於98年7 月29日在高雄縣政府警察局仁武分局大華派出所之調查筆錄所載「問：你現在是否願意製作筆錄及檢驗尿液？答：我願意。

問：警方於98年7 月29日18時55分在仁武分局大華派出所採尿室提供你二瓶乾淨的塑膠瓶內所採集之尿液是否你親自所排放並封緘？答：是。

問：該採驗尿液通知單編號319 是否為你本人所簽收並捺印的？答：是的。

問：你以上所說是否實在？是否在你自己自由意識下所陳述的？答：我以上所說均實在，是的。」

，並經被告親自簽名捺印確認無訛，此有警詢筆錄在卷可稽（見警卷第1 至3 頁）。

復觀之被告於98年9 月22日在臺灣高雄地方法院檢察署第七偵查庭之訊問筆錄所載「問：98年7 月29日下午1 時許，在高雄縣鳥松鄉○○路29之1 號因竊盜案件被警查獲，經其同意採尿送驗？答：是。

」，復有偵訊筆錄附卷可憑（見偵卷第5 至6 頁）。

就前揭警偵訊筆錄所載，被告非但於警詢中陳述係出於自由意識而同意採尿，於偵查中亦再度向檢察官陳述是次採尿經其同意，並無提及員警有何違法採尿之情事。

又據證人即當時製作警詢筆錄之員警丙○○於本院審理中證稱：當天被告因竊盜案件被帶至仁武分局派出所，在平常詢問筆錄的地方製作警詢筆錄，是公開場合，我看被告有毒品前科，問被告是否願意接受採尿，被告說願意，被告回答願意接受採尿的語氣正常，被告有看過警詢筆錄之後才簽名，可確認當天採尿過程是被告自願等語（見本院卷第53至54頁），而衡情證人丙○○與被告素不相識，亦無怨隙，應無甘冒觸犯偽證之罪責，故意構詞誣陷被告之必要，其證詞應堪採信，益徵被告當時係自願同意接受採尿，要無可疑，被告事後翻異指稱：當時不同意採尿，員警違法採尿云云，無非為圖卸責之詞，不足採信。

（二）此外，被告於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，為被告所不爭執，且被告同意採集之尿液，經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄縣政府警察局仁武分局大華所偵辦毒品案件採證對照表，臺灣檢驗科技股份有限公司98年8 月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第4 至5 頁），足認被告前開自白與事實相符。

復查，被告前於94年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，嗣於96年6 月1 日執行完畢釋放出所等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第9 至12頁），是認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及施用。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品之行為，為其後之施用行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第9 至12頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

原審以本件事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，並未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

四、又按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。

亦即法院行使此項裁量權，應受一般法律原理原則之拘束，須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，並應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參照）。

如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

本院認原審已斟酌刑法第57條所規定之一切量刑事由，量處刑度尚屬適當，被告上訴請求從輕量刑云云，亦難憑採。

綜上所述，本件被告提起上訴所指，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 洪培睿
法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。