臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,簡上,827,20100316,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第827號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人即被告因違反保護令罪案件，不服民國98年5 月26日本院高雄簡易庭98年度審簡字第652 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23176 、28420 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○為丁○○、乙○○○之女，彼此分別為父女關係、母女關係，具有家庭暴力防法法第3條第3款所定之家庭成員關係，又丙○○為甲○○之妹，2 人為兄妹關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

丙○○前因毆打甲○○，且經常以言語言詞攻擊同居之父母丁○○、乙○○○、辱罵、詛咒甲○○，經甲○○聲請核發通常保護令，本院於民國97年3 月10日以96年度家護字第1208號民事通常保護令裁定：丙○○不得對甲○○、丁○○及乙○○○實施身體上或精神上不法侵害之行為；

不得對甲○○為騷擾行為；

該民事通常保護令之有效期間為1 年。

詎丙○○於97年3 月13日收受上揭本院96年度家護字第1208號民事保護令並知悉其內容後：（一）其於97年4 月16日13時9 分許，在高雄市○○區○○街152 巷35號住處內，因細故與甲○○發生爭吵，竟基於違反保護令之犯意，向甲○○辱罵：「不要臉（臺語）」，以此方式對甲○○為騷擾及精神上不法侵害，而違反本院所為上開民事通常保護令；

（二）其復另基於違反保護令之犯意，自97年7 月25日起至同年月30日止，在上揭住處，接續一再重複向丁○○、乙○○○陳稱：上揭住處係登記在其名下，若不繳貸款，就要拍賣房屋或通知仲介將房屋賣掉，趕其等跟其他人住等語，以此方式對丁○○與乙○○○為精神上不法侵害，而違反本院所為上開民事通常保護令。

二、案經甲○○告發、訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，採為證據。

而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；

又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字4304號、96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第4414號判決意旨可資參照）。

本件證人即被害人丁○○係被告丙○○是否有本件違反保護令犯行之重要證人，且證人即被害人丁○○於警詢時對於被告丙○○違反保護令之情節陳述詳盡，復於本院審理時則證稱：「（問：幾月份保護令下來，你是否知道？）不記得，我年紀大了。

…（問：事情是發生在保護令下來前或後？）不記得。

…（問：97年7 月25日到30日期間，丙○○有無跟你說要把你趕出去，你不可以住家裡？…有幾次？）我沒記住幾次…。」

是證人即被害人丁○○就被告丙○○違反保護令之重要事項作證時，顯有改稱忘記、不知道等之情事，再參以證人即被害人丁○○於警詢時所為有關被告違反保護令之陳述，相較其於本院審判時，距案發當時較近，且並非在被告之面前指證被告丙○○，依此外部情況，顯較未有受不當外力干擾、內在之壓力及事後串謀之可能性，堪認證人即被害人丁○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況，復以，復查無證人即被害人丁○○製作警詢筆錄時，有受到警員以不法方法，致其為違反其意願之陳述之情事，是證人即被害人丁○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況；

此外，證人即被害人丁○○之上開警詢中陳述，乃證明被告犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2 規定，其於警詢中之陳述，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

同法第159條之5 規定甚明。

本案所據以認定上訴人即被告丙○○犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，除上揭證據外，因檢察官及上訴人即被告丙○○於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5 規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固承認有收受上揭本院民事通常保護令，且於上揭住處向被害人甲○○罵稱「不要臉」之事實，惟矢口否認有何違反保護令犯行，辯稱：伊罵稱「不要臉」時，並未指名道姓，且當時係在97年2 月1日左右，當時法院尚未核發上揭民事通常保護令，又伊並未於上揭時地要趕被害人丁○○、乙○○○離開住處之情事云云。

惟查：

（一）被告為被害人丁○○、乙○○○之女，又被告為被害人甲○○之妹；

前因被害人甲○○聲請核發通常保護令，經本院於97年3 月10日以96年度家護字第1208號民事通常保護令裁定被告：不得對被害人甲○○、丁○○及乙○○○實施身體上或精神上不法侵害之行為；

不得對被害人甲○○為騷擾行為；

該民事通常保護令之有效期間為1 年；

嗣被告於97年3 月13日收受上揭本院96年度家護字第1208號民事通常保護令並知悉其內容等情，為被告所自承，並有被告、被害人丁○○、乙○○○、甲○○全戶戶籍資料查詢結果、本院97年3 月10日96年度家護字第1208號民事通常保護令、本院民事法庭送達證書、高雄市政府三民一分局保護令執行紀錄表、保護令執行紀錄表各1 份在卷可稽（見本院卷第120 頁至第123 頁；

臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23176 號卷〈下稱偵一卷〉第23頁、第41頁、第42頁；

警卷第11頁至第18頁），是此部分之事實，足可認定。

（二）又關於被告於97年間，在其高雄市○○區○○街152 巷35號住處內，因細故與被害人甲○○發生爭吵而辱罵：「不要臉（臺語）」乙情，為被告所不爭執（見本院卷第48頁），惟被告辯稱：當時其未指名道姓，且係在97年2 月1日左右，法院尚未核發上揭民事通常保護令云云，然查，證人即被害人甲○○於本院審理時證謂：因被告常騷擾其，所以當時其有以手機錄下當時之情形以保護自己，當時之情形及日期，可以察看錄音檔案及手機資料等語（見本院卷第75頁、第78頁、第79頁），經本院勘驗被害人所提供之上揭錄音內容為：「被告：…這哪有什麼大代誌，別弄得太過份啊！…打人 喊救人，還把父母拖下水，錢給你敗光光，敗光 光給人…還這麼囂張，…我沒做這種代誌擱打人 ，什麼代誌都利用還反而誣賴我。

丁○○：人家在吃飯，給人較快活吃飯。

被告：…( 一連串的話語，很急很快聽不清楚，並有碰 一聲，不確定是否為拍桌聲)丁○○：你不用講給我們聽啦，我們沒有在給你聽啦！被告：你若沒替他作偽證就沒代誌…。

丁○○：我沒有作偽證，你別再講這…我們沒有在管事 啦！被告：哪裡沒有在作偽證…。

被告：…房租錢、貸款都不夠用。

甲○○：好啊…我出去。

被告：貸款不用支出嗎? 錢他拿走不用出嗎? …，…挖 人的錢，這麼會花，…欠人家錢又這麼囂張，佔 人的插頭，那給人家拿去，你也跟他一起拿，把 人家的東西沒有允許把人家的東西都拖拖出來。

甲○○：那個櫃子我的，那個我女兒的相片呢！啊，你 罵起來就每樣東西都是你的啊！被告：什麼有相片沒相片，你把我那櫃子本來放在一樓 半，你把我的（櫃子) 拿去一樓半，後來說…不 要一樓半才拿去三樓的，就說你的。

丁○○：什麼一樓半，什麼三樓…什麼一樓半。

被告：…貼相片就是你的? …「不要臉」，你不知…什 麼…貼了就是你的…。

」（見本院卷第44頁、第45頁）。

由上揭錄音內容，足見被告確有辱罵：「不要臉（臺語）」等語之情事，又被告辱罵：「不要臉（臺語）」等語之際，雖未指名道姓，然其係因與被害人甲○○在住處因櫃子之所有權發生爭執後，始辱罵：「不要臉（臺語）」等語，則其辱罵之對象顯係被害人甲○○無疑。

再者，被告另辯稱：其罵稱「不要臉」時，係在法院核發上揭民事通常保護令之前云云，然查，經本院勘驗被害人甲○○所提出上開錄音檔案檔之手機頁面資料為：「資訊16-Ａｐｒ-0813：09檔案大小：263ＫＢ長度：02：48檔案類型：amr位置：Ｍemory Ｓtick記憶卡 」，足見其錄音時間係為4 月16日8 時13分9 秒，再參以被告亦自承係於97年間辱罵「不要臉（臺語）」一詞，已如前述，則上揭錄音時應係在97年4 月16日無訛，是被告辯稱：其係在97年2 月1 日左右，辱罵被害人甲○○云云，並不足採。

則綜上，被告於97年4 月16日下午13 時9分左右，在上揭住處內，因與甲○○發生爭吵，而辱罵甲○○辱罵：「不要臉（臺語）」等語之事實，堪以認定，

（三）又查，上揭高雄市○○區○○街152 巷35號住處原係登記在被害人乙○○○名下，嗣於92年間因被害人甲○○負債，為取得較低利息之貸款以清償債務，遂約定將上揭房屋移轉登記於被告名下設定抵押後，由被告出面向銀行借貸，並由被害人甲○○負責分期清償貸款等節，業經被害人即證人甲○○、乙○○○及丁○○於本院審理時證陳屬實（見本院卷第75頁至第77頁、第81頁、第82頁、第86頁），並有被告、被害人甲○○、乙○○○及丁○○簽署之協議書、高雄銀行股份有限公司市府分公司年9 月24日98高銀府密字第58號函暨所附客戶資料索引查詢單、放款客戶授信明細查詢單、放貸借據各1 份附卷可按（見本院卷第33頁至第36頁、第51頁、第52頁），堪可認定。

又查證人即被害人丁○○於本院審理時證謂：於97年7 月25日至97年7 月30日間，因為貸款遲繳，被告就又來吵要趕其與其妻乙○○○出去，其向其等說房屋係登記其名下，如果再不繳貸款，就要拍賣房子或找仲介來賣房子，其等就要出去跟其他子女輪流住等語（見本院卷第85頁至第87頁），其復於97年7 月30日警詢時證陳：被告大概在5 天前開始，看到其及其太太乙○○○就騷擾，說要把天津街的住處賣掉，且還聯絡仲介明天要來我們住處將這棟房子賣掉，這5 天一直說要其等搬出去，要把其等趕出去，連其等上樓午休時也一直唸，這幾天來一直重複的唸這件事，使其等真的不得安寧，造成其等精神嚴重虐待，其等實在受不了才電話報警等語（見警卷第6 頁、第7 頁），核與證人即被害人乙○○○於本院審理時證述：於97年7 月25日至97年7 月30日間，被告多次說要趕其及其夫丁○○離開住處，被告說房屋登記在伊名下，其等不可以住在那邊等語相符（見本院卷第80頁至第82頁），而衡之證人即被害人丁○○、乙○○○係為被告之親生父母，彼此間為共同生活之至親，又觀之被害人丁○○於本院審理刑事附帶民事案件（99年度簡上附民字第5 號）時，猶表示如果被告肯悔改，其不會要求被告賠償等語（見本院99年度簡上附民字第5 號卷第23頁），足認被害人丁○○仍愛女心切，則被害人丁○○、乙○○○應無誣陷其親生女兒即被告之可能，且考量本件違反保護令分別為3 年以下有期徒刑之罪，而偽證罪係為7 年以下有期徒刑之重罪，衡之常情，證人即被害人丁○○、乙○○○亦要無為誣陷被告，而冒偽證重罪之必要，是證人即被害人丁○○、乙○○○之證詞自屬可信，再參以證人即被害人甲○○於本院審理時證謂：其有在門口聽到被告一直無厘頭的在唸其父母丁○○、乙○○○，要趕其父母丁○○、乙○○○出去等語（見本院卷第77頁），則據上，關於被告於97年7 月25日起至同年月30日止，在上揭住處，接續一再重複向丁○○、乙○○○稱：上揭住處係登記在其名下，若不繳貸款，就要拍賣房子或通知仲介將房子賣掉，趕其等跟其他人住等語之事實，自足認定。

（四）綜上所述，被告所辯，均係推諉卸責之詞，委不足採，上揭違反保護令之犯行，均事證明確。

二、次按「一、家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。

…三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。」

又「本法所定家庭成員，包括下列各員及其未成年子女：。

……三、現為或曾為直系血親或直系姻親。

四、現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。」

分別為家庭暴力防治法第2條第1款、第3款、第3條第3 、第4款款所規定。

次按，所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；

竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待行為，詳言之，若某行為已足以引發對象心裡痛苦畏懼之情緒，應即該當「精神上不法侵害」之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成「精神上不法侵害」時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼之感受納入考量。

被告於上揭時地辱罵被害人甲○○「不要臉」之行為，係屬侮辱被害人之言語虐待，其內容已侵害被害人之人格權利，此等言詞辱罵，應屬騷擾及精神上不法侵害之行為；

再者，被害人丁○○、乙○○○係被告之父母，且皆為80餘歲之老人，業屬安養天年之年紀，再佐以上揭房屋並非被告出資購買，而係由被害人丁○○、乙○○○辛苦工作所購得乙節，業經證人即被害人丁○○、乙○○○於本院審理時證陳明確（見本院卷第81頁、第86頁），則被告於上揭時地一再重複以上揭言詞向被害人丁○○、乙○○○表示要其等離開該住處之行為，對於被害人丁○○、乙○○○自足以造成其等心理之痛苦，復由被害人丁○○於警詢時亦證陳被告上開言詞業已造成其嚴重精神虐待乙節，已如前述，益證被告此等言詞，已屬精神上不法侵害之行為。

故核被告所為，就犯罪事實一（一）所載部分，係犯家庭暴力防治法第61條第1款及第2款之違反保護令罪，又民事通常保護令係法院依家庭暴力防治法所為之裁定，雖有違反上開保護令依同法第61條第1款至第5款數款應處罰之裁定情形，仍應認係1 個違反保護令罪；

另就犯罪事實一（二）所載部分，係犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

原審認被告犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第6款之規定，並審酌被告與被害人為父女、兄妹關係，不知相互尊重，竟仍對其為家庭暴力及騷擾行為，無視於本院所核發之上揭民事通常保護令於案發當時尚有效存在，違反法院之禁止裁定，致被害人受有精神上之痛苦，所為實無可取，且犯後未能坦承全部犯行，態度非佳犯，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處拘役40日，如易科罰金，均以新臺幣1,000 元折算1 日；

應執行拘役60日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

職是，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決認定事實有誤並請求改判云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 王宗羿
法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 葉祝君
附錄本判決論罪之法條：
家庭暴力防治法第61條
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。